怎樣區(qū)分貪污共犯主從犯的定性

具有國(guó)家工作人員身份的行為人與不具有國(guó)家工作人員身份的行為人，分別利用自己的職權(quán)，共同侵吞單位財(cái)產(chǎn)，事后難以查明主從犯，應(yīng)如何定性？我國(guó)刑法和司法解釋對(duì)此沒(méi)有明確規(guī)定。2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》談到：“司法實(shí)踐中，如果根據(jù)案件的實(shí)際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰?！边@雖然對(duì)實(shí)踐有指導(dǎo)意義，但并非正式司法解釋，而且對(duì)于定性用的是“可以”。2005年的司法考試中，就有類似的考題（卷二第18題）出現(xiàn)，在沒(méi)有確定主從犯的情況下，標(biāo)準(zhǔn)答案是以職務(wù)侵占罪論處。

筆者認(rèn)為，對(duì)于這種情況，以貪污罪定罪更具有合理性。表面上，對(duì)難以分清主從犯的行為人以職務(wù)侵占罪處罰，比以貪污罪處罰要輕，符合疑罪從輕的原則。這種做法，如果無(wú)法區(qū)分主從犯，則以貪污罪或者職務(wù)侵占罪定性都不為過(guò)，那么疑罪從輕，應(yīng)該按照職務(wù)侵占罪論處。但是，這樣并不符合共犯的理論和從嚴(yán)治吏的刑事政策。在這種場(chǎng)合下，由于行為人之間主觀上存在相互的意思聯(lián)絡(luò)，客觀上存在相互利用、相互協(xié)助，所以身份上存在著“共享”，即國(guó)家工作人員的行為人同時(shí)也具有非國(guó)家工作人員的身份，非國(guó)家工作人員的行為人同時(shí)也具有國(guó)家工作人員的身份。這種身份上的“獨(dú)占”到“共享”，在身份犯的共同犯罪中普遍存在，例如女性不能直接成為強(qiáng)奸罪的犯罪主體，但是在共同犯罪中，女性由于可以從男性那里“共享”到特殊的自然身份，所以可以成為強(qiáng)奸罪共同犯罪的主體。如果不承認(rèn)這種身份上的“共享”，就無(wú)法解釋女性成為強(qiáng)奸罪共同犯罪主體的原因。正是這種身份上的“共享”，方使得行為人能夠構(gòu)成以特定身份為前提的共同犯罪；而作為單獨(dú)犯時(shí)，非國(guó)家工作人員的行為人不可能構(gòu)成貪污罪，同樣，國(guó)家工作人員的行為人也不可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因此，這種場(chǎng)合行為人既共同構(gòu)成貪污罪，也共同構(gòu)成職務(wù)侵占罪。而對(duì)行為人以貪污罪的共犯定罪，更符合從嚴(yán)治吏的刑事政策。由于我國(guó)刑法主要承認(rèn)共犯的從屬性，只在特殊情況下承認(rèn)共犯的獨(dú)立性——被教唆人沒(méi)有實(shí)施所教唆的犯罪，所以對(duì)行為人也分別以貪污罪與職務(wù)侵占罪論處是不被允許的。

在這種情況下，對(duì)行為人按照貪污罪論處，并沒(méi)有加重非國(guó)家工作人員的行為人的刑事責(zé)任。因?yàn)樵撔袨槿擞捎诠餐缸镆呀?jīng)有了國(guó)家工作人員的身份，也實(shí)施了貪污的行為，所以以貪污罪論處也是合適的。