行為是刑法中最重要、最核心的概念之一,刑法所規制的行為在主觀上要有行為人的內心意志進行支配,同時在外部動作上還要表現出社會危害性。
筆者認為,行為的個數應當主要由罪過的個數來確定,但是在間接故意的犯罪中,其危害結果的個數也應當考慮在內。
行為的個數應當主要由罪過的個數來確定的理由在于,對于直接故意犯罪來說,危害結果并不是定罪的依據,而只和量刑有關系。有的直接故意犯罪,沒有造成實際危害結果,是犯罪未遂,如結果犯。有的直接故意犯罪并不要求實際的危害結果發生,如行為犯和舉動犯。間接故意的犯罪中,其危害結果的個數也應當考慮在內的理由是,對于間接故意犯罪來說,是否構成犯罪是由危害結果是否發生來確定的。也就是說,危害結果發生就構成犯罪,危害結果不發生,就不構成犯罪。
具體而言,行為個數的確定可分四種情形進行分析。
第一種情形:行為人在兩個直接故意罪過支配下,只實施了一個外部動作,應當看成兩個行為。此情形下,是否造成危害結果,并不影響行為的個數。因為如果沒有造成危害結果,那么就應認定為兩個犯罪未遂行為。如果只有一個危害結果,就應認定為一個犯罪未遂行為和一個犯罪既遂行為。如果造成了兩個危害結果,就應認定為兩個犯罪既遂。如:行為人基于A種罪過的直接故意和B種罪過的直接故意,實施了C動作,那么A種罪過和C動作結合就構成了一種危害行為,而B種罪過和C動作結合,就構成了另一種危害行為。
第二種情形:行為人在一個直接故意罪過和一個間接故意罪過支配下,只實施了一個外部動作,造成了兩個危害結果,或者只造成了間接故意所放任發生的危害結果,就應當看成兩個行為。在這種情況下,直接故意所追求危害結果無論是否發生,并不影響行為的個數。因為,如果直接故意所追求危害結果沒有發生,就是一個犯罪未遂行為和一個犯罪既遂行為。如果直接故意所追求危害結果發生了,那就兩個犯罪既遂行為。如:行為人基于A種罪過的直接故意和B種罪過的間接故意,實施了C動作,那么A種罪過和C動作結合就構成了一個危害行為(此危害行為可以是既遂,也可以是未遂),而B種罪過和C動作結合,就構成了另一個危害行為。
第三種情形:行為人在一個直接故意罪過和一個間接故意罪過支配下,只實施了一個外部動作,只造成了直接故意所追求的危害結果,或者沒有造成危害結果的發生,就應當看成一個行為。如:行為人基于A種罪過的直接故意和B種罪過的間接故意,實施了C動作,而只發生了A種罪過所追求的危害結果,或者沒有造成危害結果的發生。那么只能是A種罪過和C動作結合構成了一個危害行為(此危害行為可以是既遂,也可以是未遂)。
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