一、聚眾斗毆罪未遂辯護意見應如何寫？

尊敬的審判長、審判員：

xxx事務所接受被告人杜某的委托，指派我擔任其一審辯護人。辯護人經過查閱案卷、會見被告人、參與庭審，依據事實和法律，發表以下辯護意見：

一、杜某聚眾斗毆系違法行為，但不是犯罪行為，應當受到治安處罰，而不應當認定構成聚眾斗毆罪。

本案的基本事實是雙方約定地點進行斗毆，杜某一方到達現場后，除趙X一人沒有逃走之外均從現場逃離。從這個基本層面考慮，辯護人認為杜某不構成構成聚眾斗毆罪，理由如下：

聚眾斗毆罪的入罪標準：聚眾斗毆罪與其他犯罪不同，入罪標準比較模糊，比如不像故意傷害罪，構成輕傷就構成犯罪。聚眾斗毆罪的立案標準是：根據公通字(2008第38號)最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定第三十六條[聚眾斗毆案(刑法第二百九十二條第一款)]組織、策劃、指揮或者積極參加聚眾斗毆的，應予立案追訴。從該規定可以看出，是按照犯罪分子地位來進行追訴，并沒有像其他犯罪比如貪污罪、故意傷害罪規定數額、規定犯罪情節或者犯罪后果，除此之外，就沒有相應的司法解釋進行規定，這就存在一個疑問，什么樣的聚眾斗毆案中的首要分子和積極參加者構成犯罪，由于缺乏具體規定，很難掌握。

而且，根據《治安管理處罰法》第26條規定：結伙斗毆的處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款;情節較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。結伙也可能是兩人也可能是三人以上，結伙斗毆涵蓋聚眾斗毆，這更增加分析的難度，到底是一種違反治安管理處罰法的違法行為，還是觸犯刑法的行為，因為違法行為和犯罪行為實際上是從量變到質變的過程，質變點是什么?如果以情節論，情節惡劣，何謂情節惡劣，如果以結果論，造成輕傷以上后果。

本案中趙X、杜X這一方與對方又不構成共同犯罪，持槍行為、毆打行為責任不能對趙X、杜X進行刑法評價，共同犯罪中的部分行為、全部責任的原則也不能進行評價，只能對趙X、杜X行為進行評價，趙X、杜X從行為來講，趙X被打，杜X沒有參與斗毆，從結果來講，趙X被打成輕傷，杜X更沒有參與，雖然有原因力的因素但影響較小。辯護人認為刑法是最嚴厲的處罰方式，不宜輕易入罪，趙X、杜X一方更嚴格屬于治安管理處罰法中結伙斗毆情節嚴重的范疇。

二、被告人杜X具有自首情節，應當依法從輕或者減輕處罰。

根據公安機關出具的《案件情況偵破說明》：2012年9月2日犯罪嫌疑人杜某來我局投案自首對其參與技術學院門口聚眾斗毆供認不諱。(見偵查卷一第148 頁)和被告人杜某的陳述(見偵查卷一2012年9月2日對杜某的訊問筆錄)，能夠認定杜某構成自首，依法應當減輕處罰。

三、被告人杜X具有立功情節，應當依法從輕或者減輕處罰。

根據高新區公安局出具的證明，證實杜某有協助抓捕同案犯行為，根據法律規定應當認定為立功，對于立功不一定是發生到案后，因為刑法之所以設立立功制度，其實質根據有兩點：一是從法律上說，行為人在犯罪后揭發他人犯罪行為，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件，表明行為人對犯罪行為的痛恨，因而其再犯可能性會有所減少。二是從政策上說，揭發他人犯罪行為或者提供重要線索，有利于司法結果發現、偵破其他犯罪案件，從而實現刑法的確證。因此，立功只需發生在犯罪之后，不必發生在到案后。因為只要在犯罪后立功，就具備上述實質要件。

四、被告人杜某構成聚眾斗毆未遂，應當比照既遂犯減輕處罰。

被告人杜某構成聚眾斗毆罪符合其犯罪構成要件，我們沒有異議，但辯護人認為杜某構成未遂。

第一，聚眾斗毆罪與受賄罪、重婚罪等對合犯不同，受賄罪、重婚罪屬于對合犯，即兩人以上相互對向的行為為要件的犯罪，對合犯只存在雙方既遂或雙方未遂情況，不存在一方既遂而另一方屬于未遂情況，但聚眾斗毆罪不是對合犯，存在雙方既遂、雙方未遂 、一方既遂而另一方未遂三種情形。

第二，聚眾斗毆罪不是危險犯、行為犯，而是結果犯，需要危害結果的發生，也就是行為人所希望的犯罪放任的行為性質所決定的危害后果，因此，如果行為人希望放任發生的危害結果沒有發生，即故意的意志因素沒有實現，就是未遂。

第三，犯罪未遂分為實行終了的未遂與未實行終了的未遂。實行終了的未遂是已將其認為達到既遂所必需的全部行為實行終了但由于意志以外的源自于未得逞，比如殺人后認為其已經死亡但被人發現搶救過來，實行未終了的未遂是由于意志以外的原因使得犯罪人未能將他所認為的既遂所必需的全部行為實行終了因而未得逞，比如舉刀殺人時被其他人制服，在本案屬于未實行終了的未遂。

根據刑法第二十三條：“【犯罪未遂】已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

根據上述規定，犯罪未遂有三個構成要件，第一是已經著手實行犯罪，第二，犯罪未得逞，第三犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因，對于第一個已經著手實行犯罪不是犯罪預備，本案不難理解，趙某一方已經糾集人員到達現場，并且已經有一人下車，不屬于犯罪預備已經著手實行犯罪，對于第三個構成要件犯罪未得逞是犯罪意志以外的原則也比較明顯，因為隨著槍聲的響起，使趙某一方認為客觀上已經不能繼續實行犯罪，只能被迫放棄犯罪，這一點與犯罪中止想區別。最核心的是第二個要件犯罪未得逞，犯罪未得逞是犯罪未遂與犯罪既遂相區別的基本標準，犯罪未得逞，是指沒有發生行為人所希望或者放任的、行為性質所決定的侵害結果。

趙X、杜X、李XX、趙XX等人能夠證實：趙某已經下車，其他人沒有來及下，就聽到呯呯兩聲槍響，對方的人開槍的把我們車玻璃都打壞了我們車上的人嚇毀了，沒敢下車打。車上有人喊對方有槍趕緊跑李鑫鵬就加油門跑我們六個人也沒有敢下車，對方進行追逐。(以上見偵查卷31頁、40頁等相互印證)

趙某供述證實：我就下車了，剛下車我就聽見像炮仗爆炸一樣的聲音我當時覺得不好而且桑塔納那邊的人也向我沖過來，我就想上車，李新鵬開著車向北跑了，我被那些人拉住了 ，這時有人向李鵬的車開了一槍，我被哪些人拉住后，他們就圍著我用棍一樣的東西開始打我他們打完我后就開著桑塔納向北走了應該是追了，他們又開車回來圍著我打起來。 (見偵查卷21頁、89頁、訴訟卷第3頁三次供述基本一致)

被告人徐XX的訊問筆錄：對方聽到槍聲后便跑，我當時朝著車跑的方向開來一槍，薛鵬飛也緊跟著開來一槍，其中一個青年沒來及上車跑掉，我、馬亞南、薛鵬飛三人就拿著槍管子追上這個青年。接著就用槍管子砸這個青年的身體莊亞運，以及那個不認識的男青年從這個沒有跑了的青年手中奪過來棍子，之后用棍子砸他的身體打完之后我們便走了。(偵查卷63頁)

被告人薛鵬飛的訊問筆錄：二培強拿的長的木棍下來的，準備給我們打，這時馬亞南拿槍就打，打到對方車以后對方嚇壞了，直接上車就往北跑，但二培強沒有跑了，直接把它堵著圍上去就揍，現場受傷有幾個人，就二培強(趙某)自己，對方的其他人員沒有下車就嚇跑了(見偵查卷第69、70頁)

以上雙方供述均能證實，被告人趙某已經下車，沒有預料到對方有槍，而且對方朝這方開槍射擊，這一意外、非意志所能把握的因素致使趙某主觀上、客觀上已經不可能繼續進行聚眾斗毆行為，逃跑為上，由于遭受圍堵圍攻沒有跑了，其所追求的聚眾斗毆犯罪行為由于意志以外的原因沒有得逞，構成未遂。趙某這一點應當與在斗毆中處于下風想區別，如果由于力量懸殊，處于下風或者完全處于下風，受傷挨打，也應當構成聚眾斗毆的既遂，但本案中趙某純粹是發現對方有槍，根本是不想不愿斗毆下去，想盡快逃離現場，由于遭受圍堵圍攻毆打沒有跑了，因此趙某所追求的聚眾斗毆犯罪行為沒有得逞，構成未遂。更具體的屬于實行未終了的未遂，由于意志以外的原因使得犯罪人未能將他所認為的既遂所必需的全部行為實行終了，因此趙某、杜某等人構成聚眾斗毆罪的未遂，應當比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

五、被告人杜某所起作用較小應當認定為從犯。

本案從整個案件的基本事實來看，杜某一方雖然屬于聚眾斗毆的參與者，但從全案的角度來看，趙某、杜某情節作用相對較小，同時，積極參加者不一定都構成主犯，是否構成主犯是否對該次犯罪其主要作用，應從主客觀方面進行綜合判斷，一方面要考察對共同犯罪故意的形成起何種作用，另一方要分析實施哪些具體犯罪行為，及對結果的產生起什么作用。

第一，從對共同犯罪故意的形成起何種作用來講，趙思川、趙龍、等能證實杜某系趙某、趙龍等人已經與張麗萍約戰后，在他倆的要求下出于朋友關系才同意參與，在之前與張麗萍的手機對罵、約戰沒有參與。因此沒有參與共同犯罪故意的形成。(以上見訴訟卷第7、11頁、20頁及偵查卷31頁、35頁、45頁)

第二，從實施的具體行為來看，聚眾斗毆罪可以分為“聚眾”行為和“斗毆”行為兩個基本行為，以上兩個具體行為杜某無所作為，根據案卷材料，趙思川、趙大新、李新鵬、趙衍銀、杜某均能證實，聚眾斗毆的參與人均是由趙某、趙龍組織去的。(以上見訴訟卷第8、12頁16頁25頁。)

從斗毆行為來看，包括被告人杜某在內的其他6人沒有下車隨即逃離現場，充當“逃客”，沒有實施任何與斗毆有關的行為。因此從實施行為來講。

第三，從對犯罪結果所起的作用來看，杜某無疑所起作用微乎其微，起訴書指控的事實也可以證明該點，對方開槍恐嚇、追逐被告人趙某、杜某等7人，對方并將趙某打傷，因此，雖然是聚眾行為的參與者但從后果上來講屬于受害的一方。從對造成的結果作用力來講杜某沒有起到任何作用。

雖然被告人杜某在車上有過和對方聯系的行為，但對于去西石溝敬老院，是趙某與對方聯系(見趙衍銀詢問筆錄偵查卷115頁、趙龍詢問筆錄第97頁、趙龍訴訟卷第20頁)被告人薛鵬飛供述：我說你誰對方說是蔣莊村的二培強(趙某)接著我兩個開始對罵最后對方說我在西石溝莊頭等你咱們玩玩。(見偵查卷61頁)因此，對于到西石溝敬老院雙方能夠相互印證，與杜某沒有關系，對于車管所，趙龍承認車管所是他接對方電話聯系(見趙龍訴訟卷二第21頁)對于技術學院根據材料主要是對方準備好積極主動和趙衍方超聯系(見薛鵬飛供述偵查卷62頁、趙大新訴訟卷第16頁)，杜某與對方聯系還包括和莊亞運兩人進行調解和解的行為，雖然調解沒有成功但對該行為應當給予積極評價。雖然，木棍是其朋友從防火點送過來，杜某在車上說過過激的話語，但我們認為上述種行為均是聚眾斗毆積極參加者應有之義，如果沒有以上行為，杜某僅僅是一般參與者不應當被追訴。

綜上，從本案犯罪故意所起作用、具體實施行為上、對危害后果所起作用來看，杜某所起作用較小，應當與趙龍作用基本一致，既然趙龍沒有被追訴，杜某從邏輯上、從法律上也不應當追訴，退一步講杜某既然被追訴，從公平公正的司法價值、司法理念來考慮，杜某應當認定為從犯。

六、本案被告人認罪態度好，特別庭審階段，能夠積極認罪悔罪，公訴人的認定也是客觀公正。應酌情予以從輕處罰。

七、酌情考慮的情節：

聚眾斗毆的對方對于本案的發生激化有一定的過錯可以酌情減輕處罰，同時，該案的發生是由于三夏防火期間幾人喝酒后發生，事情發生后，杜某悔恨不已，積極報警、積極救助、積極賠償傷者，可以酌情予以從輕處罰。本月19日杜某初為人父，希望法院能綜合考慮。

感謝法官、公訴人對本案的辛勤付出

建議量刑：構成犯罪但情節輕微建議免于刑事處罰或者判處緩刑

辯護人：xxx

xx年xx月xx日

綜合上面所說的，辯護意見一般是針對于被告所寫的，但寫辯護意見就必須要有理由，這樣才能得到法院的認可，在寫辯護意見的時候一定要結合本案所有的條例來進行分析，這樣才能更好的保障到自己的合法利益，所以，辯護意見對于被告來說是特別重要的。

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