是刑法第25條規定的,盡管只有短短10個字,卻涵蓋刑事立法中共同犯罪立法的目的范圍。即,主體為兩人以上,主觀為共同故意。據此我們可以將實踐情況中的以下情況看作共同犯罪的例外情形,也就是說貌似共同犯罪實質上不是共同犯罪。
(一)共同不是共同犯罪。由于共同過失行為,不具有共同故意行為的整體性,也就是說共同過失行為由于不具有同謀的特點,所以社會危害性沒有共同故意的大,只需要單獨就過失行為處罰即可。但是也有一個例外的規定:2000年最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件的解釋第5條第2款規定,交通肇事以后,單位主管領導、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸的,致使被害人因為得不到救助而死亡的,以的共同犯罪處理。
(二)共同故意和共同過失之間不構成共同犯罪。例如武警擅離職守,致使罪犯逃跑。前者的過失行為并不和后者的故意行為之間構成共同犯罪。
(三)間接正犯和被利用者之間不構成共同犯罪,所謂間接正犯是指人利用不到的人或者不知情者犯罪的行為人。由于不到刑事責任年齡的人不構成犯罪,不知情者沒有犯罪故意,所以利用人和被利用人之間不構成共同犯罪。
(四)同時犯之間不構成共同犯罪。例如甲乙二人不約而同的在河兩岸伏擊丙,同時開槍致使丙死亡,由于甲乙二人之間沒有共同的故意,所以甲乙二人之間不構成共同犯罪。
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