共同犯罪是司法實(shí)踐中常見的一種犯罪形式。我國刑法第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。從這個概念出發(fā)，構(gòu)成共犯的條件是共同行為人主觀上必須有共同的故意，在客觀上共同行為人的實(shí)施行為必須符合特定的一個犯罪要件。但在司法實(shí)踐中，各共同行為人卻因參與犯罪環(huán)節(jié)的不同、程度有差異，而使得司法人員在認(rèn)定是否是共同犯罪中的共同行為時產(chǎn)生認(rèn)識上的偏差，使某些應(yīng)當(dāng)以共同犯罪追究刑事責(zé)任的行為人逃脫了法律的懲處，又使某些應(yīng)當(dāng)以主犯追究刑事責(zé)任的行為人被錯誤認(rèn)定為從犯得以從輕處罰。究竟如何準(zhǔn)確判斷行為人某一行為是否是共同犯罪中的共同行為以及該行為在共同犯罪中的重要性如何﹖往往是司法人員時感困惑的問題。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面加以把握：

(一)共同行為必須是基于共同故意之上的行為

我們知道，共同犯罪的成立，共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡(luò)(或稱意思疏通)，“意思聯(lián)絡(luò)是共同犯罪人雙方在犯罪意思上的相互溝通”，①共同行為成立的基礎(chǔ)就是共同犯罪人之間的意思聯(lián)絡(luò)。但在司法實(shí)踐中常會遇到這樣的情況?熂垂材倍?未實(shí)行是否構(gòu)成共同犯罪，例如：甲、乙共謀攔路搶劫?煹皆級ǖ耐砩?10點(diǎn)，甲按時到兩人約定的地方搶劫，但乙卻因故未去，結(jié)果僅甲一人實(shí)施了搶劫行為，其乙是否構(gòu)成搶劫罪﹖有人認(rèn)為：這種情況下，乙只有共同犯罪故意而沒有共同犯罪行為，既然沒有共同犯罪行為，其共同犯罪當(dāng)然不能成立。筆者認(rèn)為，應(yīng)將共謀行為即犯罪預(yù)備行為與實(shí)行行為結(jié)合為一個整體來考察，共謀行為與實(shí)行行為存在緊密的聯(lián)系，先前的共謀行為對后來的實(shí)行行為的發(fā)生顯然是有影響的，對最終危害結(jié)果的發(fā)生也是有原動力的。共謀后未參與實(shí)行犯罪的行為人雖然沒有親手實(shí)行犯罪，但其先前參加共謀的行為使其不能擺脫與后面實(shí)行行為的關(guān)系，更不能擺脫與最終危害之間的因果關(guān)系。因此，在共謀而未實(shí)行的情況下，共謀而未實(shí)行者主觀上具有共同犯罪故意，客觀上存在的共謀行為而完全可以成為共同犯罪中的共犯，即使共謀而未實(shí)行者是自動放棄實(shí)施后來的實(shí)行行為，他也仍然是該共同犯罪的成員。只是由于他沒有參加實(shí)行行為，其刑事責(zé)任相對于既參加了共謀又實(shí)行了犯罪的行為人要輕，因此在量刑時應(yīng)當(dāng)加以考慮但決不能認(rèn)為共謀而未實(shí)行者只應(yīng)對預(yù)備行為負(fù)刑事責(zé)任。共同犯罪行為不僅僅指共同實(shí)行行為，而且包括共同預(yù)備行為。參與共謀即為共同預(yù)備行為，即使數(shù)人共謀犯罪而均未實(shí)行，亦可成立共同犯罪，更何況數(shù)人中一部分人實(shí)施了犯罪實(shí)行行為。②因此，共謀而未參與實(shí)行犯罪的，行為人仍具有共同犯罪行為，因而仍構(gòu)成共同犯罪。

(二)共同行為必須是基于共同故意范圍之內(nèi)的行為

確定一個人的行為是否構(gòu)成犯罪，必須確認(rèn)其同時具備犯罪的主客觀方面，而且主客觀方面的范圍要相統(tǒng)一、相一致。在司法實(shí)踐中常會遇到實(shí)行過限的問題。所謂實(shí)行過限，是指數(shù)人在共同實(shí)施符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為時，其中的某個人所實(shí)施的行為超過了他們事先計(jì)劃實(shí)施行為的范圍。例如：甲乙丙3人商量好于某夜入室搶劫。入夜后3人如約而至，共同破門入室搶劫。入室后發(fā)現(xiàn)只有女主人一人在家，丙在控制女主人的過程中，見色起意，將女主人強(qiáng)奸。甲乙對丙所實(shí)施的強(qiáng)奸行為一無所知。在此案中，丙所實(shí)施的強(qiáng)奸行為便屬于典型的實(shí)行過限。實(shí)行過限的行為人對自己的過限行為單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任，其他行為人不對此承擔(dān)責(zé)任，這是無庸置疑的。但在處理共同實(shí)行犯中有人實(shí)行過限的問題時，應(yīng)當(dāng)注意以下兩種情形：

第一、共同實(shí)行犯中有人實(shí)行過限，其他共同實(shí)行犯知情而沒有采取任何進(jìn)一步行動，這種情況該如何認(rèn)定?例如：在前一案件中，如果丙在對女主人實(shí)施強(qiáng)奸時，甲和乙均看到了，但兩人都沒有參與強(qiáng)奸犯罪，也沒有采取措施制止丙的犯罪行為。在這種情況下，筆者認(rèn)為只能對丙一人搶劫罪、強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰，對甲和乙則只能以搶劫罪一罪追究其刑事責(zé)任。理由是，雖然甲和乙都看到了丙在強(qiáng)奸女主人，但強(qiáng)奸犯罪不在他們的共同犯罪故意范圍之內(nèi)，因此，甲和乙主觀上沒有強(qiáng)奸犯罪的故意，客觀上沒有實(shí)施強(qiáng)奸犯罪行為，而且，他們也不負(fù)有阻止丙強(qiáng)奸女主人的法定義務(wù)，因而也不可能構(gòu)成不作為犯罪。完全不具備構(gòu)成強(qiáng)奸犯罪的要件，沒有理由以強(qiáng)奸罪追究他們的刑事責(zé)任。

第二，共同實(shí)行犯在實(shí)施犯罪過程中均實(shí)施了超出原定共同犯罪故意的行為。例如，在前面所舉的案例中，甲和乙見到丙強(qiáng)奸女主人后，頓時都產(chǎn)生了強(qiáng)奸的犯意，于是先后將女主人強(qiáng)奸。對這種情形，應(yīng)當(dāng)如何處理呢?筆者認(rèn)為，在這種情況下，雖然是在同一地點(diǎn)，幾乎同一時間實(shí)施的犯罪，但由于都是單獨(dú)實(shí)施犯罪，相互之間不存在共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，即不存在不但知道自己在實(shí)施危害行為，而且知道是在與他人協(xié)力共同實(shí)施危害行為的情形，因而不構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)當(dāng)按單獨(dú)犯罪對各個行為人進(jìn)行處罰。