辯 護 詞

致：廣德縣人民法院

審判長、審判員：

安徽王良其律師事務(wù)所接受本案被告人吳某某的委托，指派本律師擔任其辯護人，依法參與本案的訴訟活動。辯護人接受委托以后，依法會見了被告人吳某某，并進行了必要的調(diào)查取證。現(xiàn)根據(jù)11月6日、11月10日兩天的法庭調(diào)查的情況，發(fā)表如下辯護意見：

一、廣德縣人民檢察院廣檢刑訴[2008]136號起訴書指控被告人吳文軍構(gòu)成非法采礦罪的認定事實和適用法律錯誤，指控罪名依法不能成立。

1、吳某某不存在“經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采”的行為，不符合非法采礦罪的客觀構(gòu)成要件。

《刑法》第343條第1款規(guī)定：“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦的，擅自進入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟具有重要價值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦的，擅自開采國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種，經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”

最高人民法院《關(guān)于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定非法采礦，具有下列情形之一，經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞的，依照刑法第三百四十三條第一款的規(guī)定，以非法采礦罪定罪處罰：(一)未取得采礦許可證擅自采礦……”

從以上兩條規(guī)定可以看出，構(gòu)成非法采礦罪的客觀方面表現(xiàn)為“未取得采礦許可證擅自開采……經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞”的行為。

而本案被告人吳某某是否具備這一客觀要件?通過兩天的法庭調(diào)查，被告人某某并不存在“經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采”這一行為。雖然吳某某等人沒有辦理相關(guān)采礦許可證等審批手續(xù)，但當?shù)卣畢s是早已默認許可的，并向吳某某等人收取管理費，收費的方式是：小石頭按8元/噸收取或者按車收取，大石頭按個收取。2007年5月19日，廣德縣國土資源局向陳氏全下發(fā)了要求停止采礦的書面通知，之后，吳文軍等人就停止了采礦行為，不存在拒不停止開采的行為。這一事實從被告人的供述及證人的證言，以及辯護人向法庭提供的廣德縣砂石公司出具的“礦產(chǎn)資源管理費”《發(fā)票》可以證明。

陳某某供述(卷73頁)：問：砂石管理站怎么收費?答：運出去的石頭小石頭約50元/車收費，大石頭按個收費，從幾千元到上萬元不等。

吳某某供述(卷115頁)：問：你們從盧村鄉(xiāng)唐流村東山邊開采石頭，可向有關(guān)單位交納費用?答：我們從東山邊拉出來的石頭就是外銷后在桃州鎮(zhèn)小東門礦產(chǎn)局管理收費站交錢。

陳某供述(卷90頁)：“等政府管的嚴了就不搞了，到2007年5月份政府下通知到陳氏全那兒，我們的這個礦就沒搞了。”(卷86頁)陳恩文供述：“這個石礦我們一直搞到07年5月份政府開始管的嚴了就沒搞了”。

程某供述(卷134頁)：“到2007年夏天的時候，具體日期記不清了，我們看到唐流村街上貼的有禁止開采風景石的布告。我們?nèi)齻€人商量之后決定不開采了，一直到現(xiàn)在就沒有再開采過了。”

陳某供述(卷124頁)：“一直搞到2007年的5月份，當時政府下了通知不給開采了就停工了。”

吳某供述(卷113頁)：“07年礦產(chǎn)局通知不得開采后，我們的礦一直停在那兒的。”

證人何某證言(卷154頁)：問：政府是怎么管理的?答：具體我不知道，就是放出風來了，講政府要管理了，然后所有的礦都停了。

證人殷某證言(卷162頁)：“大約采了個把月時間，之后政府叫他們停了，他們就沒搞了。”

通過以上各被告人的供述及證人的證言可以看出，吳某等人在2007年5月份當?shù)卣笸Ｖ共墒缶屯Ｖ沽碎_采。沒有“經(jīng)責令停止開采拒不停止開采”的行為，因此，吳文軍不符合非法采礦罪的犯罪構(gòu)成要件，起訴書指控吳文軍構(gòu)成非法采礦罪的罪名不能成立。

2、安徽省國土資源廳出具的《礦產(chǎn)資源破壞的價值鑒定意見》及安徽省地質(zhì)礦產(chǎn)勘查局327地質(zhì)隊出具的《礦產(chǎn)資源破壞的價值鑒定報告》不能作為證明吳文軍的采石行為造成礦產(chǎn)資源破壞價值的依據(jù)。

礦產(chǎn)資源破壞的價值鑒定屬于司法鑒定，應(yīng)當由具有相應(yīng)鑒定資質(zhì)的單位根據(jù)法定程序作出，鑒定人也應(yīng)該具備相應(yīng)鑒定資質(zhì)。根據(jù)《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第六條規(guī)定：“申請從事司法鑒定業(yè)務(wù)的個人、法人或者其他組織，由省級人民政府司法行政部門審核，對符合條件的予以登記，編入鑒定人和鑒定機構(gòu)名冊并公告。” 而安徽省地質(zhì)礦產(chǎn)勘查局327地質(zhì)隊并沒有經(jīng)過省級司法行政部門審核登記，不具備進行司法鑒定的資質(zhì)。從327地質(zhì)隊提供的《地質(zhì)勘查資質(zhì)證書》也可以看出該單位沒有進行司法鑒定的業(yè)務(wù)范圍，且《地質(zhì)勘查資質(zhì)證書》也于2008年1月11日到期，《地質(zhì)勘查資質(zhì)證書》更不能代替司法鑒定資質(zhì)證書。更值得注意的是：該鑒定報告連鑒定人簽名都沒有，無法確認鑒定人有無相應(yīng)的司法鑒定資質(zhì)。因此，327地質(zhì)隊沒有資格出具《礦產(chǎn)資源破壞的價值鑒定報告》，該鑒定報告不具有法律效力。況且，該鑒定報告附件6、7、9、13等亦不能作為出具鑒定報告的依據(jù)：

該鑒定報告的附件6即廣德縣國土資源局《證明》及附件9即廣德縣公安局刑警大隊出具的《證明》，該兩份證明所認定的三處采坑沒有經(jīng)過吳文軍等人的現(xiàn)場確認，不能證明該三處采坑即為吳某等人采石形成的。

鑒定報告的附件7即安徽勵志石業(yè)有限公司出具的《關(guān)于花崗巖荒料銷售價格的情況說明》，該情況說明所指價格不真實，與當?shù)厥袌鰞r格差距較大。且該公司在2008年10月23日出具的價格單中的荒料價格明顯低于該情況說明中的價格。同一單位出具兩份差距較大的價格單，且鑒定報告所采用的價格明顯高于市場價格，該情況說明中的價格不能作為認定破壞礦產(chǎn)資源的價值依據(jù)。

鑒定報告的附件13即安徽勵志石業(yè)有限公司出具的《關(guān)于08年花崗巖礦山開采成品率的說明》，該“說明”稱“08年以來我國自主研發(fā)了礦山鋸開采設(shè)備，目前花崗巖礦山采有(用)礦山鋸開采，成品率基本能達到70%左右。但是這也要根據(jù)礦山的基本條件成熟與否而定。”從該“說明”的表述可以看出，08年以后采用礦山鋸開采礦山，成品率基本能達到70%，而且還要看礦山的基本條件來定，而吳文軍所采石料并不是花崗巖礦體，采石行為亦是在2007年5月份以前，當時并沒有礦山鋸開采技術(shù)，成品率當然達不到70%。但鑒定報告卻依據(jù)08年以后的技術(shù)所能達到的成品率作為認定吳文軍破壞礦產(chǎn)資源的價值的依據(jù)。很顯然，得出的結(jié)論當然是不客觀、不真實的。

因此，該鑒定報告不能作為認定吳文軍的采石行為造成礦產(chǎn)資源破壞價值的依據(jù)，也就沒有證據(jù)證明吳某采石行為造成的礦產(chǎn)資源破壞的價值達到了刑事責任追訴標準。

綜上所述，辯護人認為，吳某在當?shù)卣笸Ｖ归_采后即停止了開采，不存在“經(jīng)責令停止開采拒不停止開采”的行為，鑒定報告也不能作為認定吳文軍破壞礦產(chǎn)資源的價值的依據(jù)。因此，公訴機關(guān)指控吳某構(gòu)成非法采礦罪，依法不能成立。

二、廣德縣人民檢察院廣檢刑訴[2008]136號起訴書指控被告人吳某構(gòu)成招搖撞騙罪的認定事實和適用法律錯誤，指控罪名依法不能成立。

起訴書指控“2003年至2007年期間，被告人陳某先后糾集……吳某、李某等人，在廣德縣盧村鄉(xiāng)盧村水庫，私自成立“盧村水庫漁業(yè)管理站”，自制工作證件，冒充漁政人員對捕魚的當?shù)卮迕癖R德武、苗雙義、韓寶成等40余人，采取強行帶離，制作“詢問”筆錄……”。按照起訴書的指控，公訴機關(guān)認為吳文軍等人私自成立“盧村水庫漁業(yè)管理站”，自制工作證件，即已構(gòu)成招搖撞騙罪。辯護人認為，該指控罪名不能成立。

吳某自2005年被盧村水庫漁場聘為漁管員，2005年之前不在漁場工作，因此起訴書指控“2003年至2007年期間，被告人吳某冒充漁政人員”不是事實。吳文軍在漁場工作期間對偷魚者進行管理不構(gòu)成招搖撞騙罪，具體理由如下：

1、招搖撞騙罪在客觀方面表現(xiàn)為冒充國家機關(guān)工作人員進行招搖撞騙的活動，而吳某并不存在冒充國家機關(guān)工作人員進行招搖撞騙的行為。

吳某于2005年被盧村水庫漁場聘用為“漁管員”，即“漁場管理員”，主要工作是對水庫水面進行日常巡邏，防止有人偷魚。吳文軍從事這項工作本身屬于履行其與盧村水庫漁場之間的勞動合同的義務(wù)范圍，不存在任何違法問題。其所配帶的證件上的名稱為“盧村水庫漁管證”，此證件性質(zhì)屬于上崗證，職務(wù)為“漁管員”，發(fā)證機關(guān)為“廣德縣盧村水庫漁場”，所蓋印章是“廣德縣盧村水庫漁場”。從吳文軍的“漁管證”上，看不出任何冒充國家機關(guān)工作人員的內(nèi)容。吳文軍從事的工作就是管理水庫里的魚，如果不能稱為“漁管員”的話，那么該如何稱呼呢?況且，國家機關(guān)工作人員職務(wù)中并沒有“漁管員”這一職務(wù)類別，而是公安機關(guān)故意混淆“漁管員”與“漁政員”的名稱。

《漁業(yè)法》第六條規(guī)定：“縣級以上人民政府漁業(yè)行政主管部門可以在重要漁業(yè)水域、漁港設(shè)漁政監(jiān)督管理機構(gòu)。縣級以上人民政府漁業(yè)行政主管部門及其所屬的漁政監(jiān)督管理機構(gòu)可以設(shè)漁政檢查人員。漁政檢查人員執(zhí)行漁業(yè)行政主管部門及其所屬的漁政監(jiān)督管理機構(gòu)交付的任務(wù)。”從此條規(guī)定可以看出，“漁業(yè)檢查人員”才是國家機關(guān)工作人員的職務(wù)名稱，吳文軍不存在冒充國家機關(guān)工作人員的問題。

2、附近村民都認識盧村水庫漁場管理人員，被告人也無法冒充國家機關(guān)工作人員。被告人詹進修供述(卷270頁)：附近的村民都認識我，知道我是盧村水庫的漁業(yè)管理員。卷276頁供述：問：被管理對象是否服從你們的管理?答：因為我搞的時間長，一般人都熟悉我，也曉得我是管理站上班的，所以都比較配合。卷280頁供述：問：你每次管理時老百姓知道你的身份嗎?答：都曉得我是漁管站的，形成事實了，多少年了。陳遠記供述(卷293頁)：平時盧村當?shù)厝硕贾牢覀兪菨O管站的。李德政供述(卷264頁)：問：你在進行管理時，可表明自己的身份?答：有時將陳恩文給我們制作的工作證件拿出來表明，但一般情況下不表明，因為老百姓都知道我是水庫漁管站的人。

通過以上被告人供述可以看出，附近村民都認識漁場管理人員。起訴書也稱吳文軍等人“冒充漁政人員對捕魚的 當?shù)卮迕?盧德武等40余人，采取強行帶離，制作“詢問”筆錄……”。既然當?shù)厝藢Ρ桓嫒说纳矸荻己芮宄浪麄兪枪芾硭畮鞚O場的，被告人也不可能冒充國家機關(guān)工作人員。

3、偷魚者被抓住之后，會找熟人說情，既然找熟人說情，說情人和被告人肯定很熟，熟人之間又如何進行“冒充”?其中還有被害人找過廣德縣公安局副局長說情(見卷265頁鄧克勇的供述)，連公安局副局長都出來說情，說明公安局也知道被告人是有權(quán)管理水庫漁場的，否則公安局副局長不會出來說情的。被告人在公安局副局長面前能“冒充”嗎?敢冒充嗎?在法庭調(diào)查中，辯護人注意到有這樣一個事實：護魚隊曾抓到一個偷魚的，便通知陳恩文，陳恩文是坐盧村派出所的警車趕到現(xiàn)場的，且警車還是派出所所長駕駛的。說明當?shù)嘏沙鏊仓狸惗魑牡热耸怯袡?quán)對偷魚者進行管理的。如果陳恩文對偷魚者進行管理構(gòu)成犯罪的話，那么公安局副局長以及盧村派出所所長算不算是玩忽職守或者贖職行為?

4、眾多被害人在接受公安機關(guān)調(diào)查時均稱，“抓他們的人沒有亮明身份”。從被害人的陳述也可以看出，既然被告人連身份都沒有亮明，又何來冒充國家機關(guān)工作人員的行為呢?更重要的是很多被害人認識漁管站的人，既然是認識，被告人就更無法冒充。被害人金克明陳述(卷322頁)：問：你可認識對方這些人，他們是干什么的?答：認識，曉得陳恩文是承包水庫的，鄧克勇等人是陳恩文請來看魚的。被害人汪世青陳述(卷340頁)：問：你知道鄧克勇他們是干什么的嗎?答：鄧克勇以前我們就認識，我曉得他們是管魚的。被害人張真會陳述(卷349頁)：問：你可知道對方是干什么的?答：我開始不知道，后來把我?guī)У今R路上，看到“長建”(詹進修)，我知道他們是水庫看魚的。被害人盧德武陳述(卷262頁)：問：李德政、“長建”你是否熟悉?答：李德政和我是一個隊的，我認識。“長建”姓占，大名不清楚，但以前就認識。通過以上被害人的陳述可以看出，他們是認識漁場管理人員的，而且很熟悉。既然被害人認識被告人，被告人又如何對熟人進行冒充?

5、“招搖撞騙罪”應(yīng)當具有非法目的，而盧村水庫漁場管理人員對偷魚者進行管理的目的是保護漁場的漁業(yè)資源，并不存在非法目的。管理的對象均為在水庫內(nèi)偷魚者，漁管站并不是隨便抓人、罰款。偷魚本身就是侵犯他人財產(chǎn)權(quán)的行為，雙方之間就偷魚行為進行交涉，就賠償問題進行商談，屬于民事行為，并不違法。本案中，被害人所稱的“罰款”就是對漁場的損失賠償。漁場對偷魚者的“罰款”行為按照普通人的思維理解就是賠償，本案中的“罰款”與行政機關(guān)行政處罰中的“罰款”不是同一概念，不能因為使用了罰款的說法就認為是行政處罰行為。比如：建設(shè)施工合同中均有推遲完工一天罰款多少的約定;商場里標明“禁止偷竊，違者罰款”等，實屬于民事賠償問題。被告人以什么名義向偷魚者要求賠償并不重要，重要的是被害人有沒有偷魚?只要存在偷魚行為就可以以任何名義要求賠償。更何況，本案被告人并不是以“罰款”名義要求賠償，而是要求賠償“漁業(yè)資源損失賠償費”。

6、盧村水庫漁場懸掛“盧村水庫漁管站”的牌子不屬于冒充國家機關(guān)工作人員的行為。漁場所使用的牌子與之前“盧村水庫漁業(yè)監(jiān)督管理站”的牌子并不是同一個名稱。現(xiàn)實中，公司企業(yè)內(nèi)部設(shè)立與國家機關(guān)名稱相似的部門極為普遍，如公司內(nèi)部設(shè)立的人事部、人力資源部等，難道都屬于冒充國家機關(guān)的行為嗎?盧村水庫漁場作為經(jīng)合法注冊的經(jīng)營單位有權(quán)進行經(jīng)營管理，單位內(nèi)部設(shè)立管理部門及管理人員，不需要經(jīng)過任何部門的批準，更不違法。漁管站之所以對水庫進行管理是基于陳恩文承包水庫這一事實，管理的范圍也未超出水庫范圍。公訴機關(guān)僅僅依據(jù)懸掛“盧村水庫漁管站”的牌子就認定為冒充國家機關(guān)工作人員，實在是牽強附會。

7、公訴機關(guān)沒有證據(jù)證明吳文軍參與過抓偷魚者，更沒有證據(jù)證明吳文軍有冒充國家機關(guān)工作人員的行為。從卷宗材料來看，只有吳文軍(卷240頁)本人供述參與過2次抓偷魚者活動，鄧克勇(卷244頁、260頁、261頁)的供述稱吳文軍參與過2次抓偷魚的，其他沒有證據(jù)證明吳文軍參與過抓偷魚者行動，而這兩次活動也沒有冒充國家機關(guān)工作人員的行為。被害人李承明的陳述(卷325頁)稱“2003年8、9月份因逮魚被抓到，吳文軍參與了這次活動”。但吳文軍在2003年根本不在漁場工作，李承明的陳述顯然不真實，不能作為有效證據(jù)使用。而吳文軍、鄧克勇的供述均為被告人供述，根據(jù)《刑事訴訟法》第46條“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”的規(guī)定，不能認定吳文軍構(gòu)成招搖撞騙罪。

三、本案的發(fā)生，是廣德縣公安機關(guān)及當?shù)卣畟€別領(lǐng)導干部公報私仇、打擊報復的結(jié)果。

本案的發(fā)生是由于盧村鄉(xiāng)政府黨委書記張幫斌等干部酒后非法扣押吳文軍等人的運輸車輛，吳文軍等人即通過寫檢舉信、在宣城論壇網(wǎng)站上發(fā)貼反映張幫斌等人的違法行為，并于2008年2月29日向法院起訴盧村鄉(xiāng)政府及廣德縣公安局非法扣車行為，從而引起所涉干部的不滿，招來牢獄之災(zāi)。本案立案時間及對吳文軍采取刑事拘留的時間均在吳文軍起訴公安局行政案件開庭前幾天，而事實上吳文軍采礦行為發(fā)生在2007年5月之前，為什么時隔1年未立案追究，而在吳文軍起訴公安局行政案件開庭前立案并對吳文軍采取強制措施呢?從辯護人提供的廣德縣國土資源局于2007年5月19日向陳氏全下發(fā)的《責令停止土地(礦產(chǎn))違法行為的通知書》可以看出：2007年5月份國土資源局已經(jīng)掌握了吳文軍等人無證采石的事實，但為什么沒有作為刑事案件立案?道理很簡單，該通知書中已明確表明“從即日起，繼續(xù)實施非法采礦行為的單位或個人，將依法從嚴從重處罰，直至追究刑事責任。”按照該通知的規(guī)定，只有繼續(xù)實施非法采礦才能追究刑事責任，而吳文軍等人并沒有繼續(xù)實施非法采礦，其之前的采礦行為當然不構(gòu)成非法采礦罪。但事隔1年以后，卻作為刑事案件立案偵查，而且立案時間又在吳文軍起訴公安局的行政案件開庭前夕，難道真是巧合嗎?辯護人認為，本案之所以作為刑事案件立案并提起公訴，就是公安機關(guān)及政府領(lǐng)導干部打擊報復的手段。請合議庭合議本案時能夠考慮這一因素。

綜上所述，辯護人認為，廣德縣人民檢察院廣檢刑訴[2008]136號起訴書指控被告人吳某構(gòu)成非法采礦罪、招搖撞騙罪認定事實和適用法律錯誤，更沒有證據(jù)證明吳文軍構(gòu)成非法采礦罪、招搖撞騙罪。請法庭依法對被告人吳文軍作出無罪判決!

以上辯護意見，望請合議庭采納。謝謝!

辯護人：安徽王良其律師事務(wù)所

郭愛律師

二00八年十一月十日