一、關于《意見》的法律性質問題

在司法活動中，人們總是將《意見》稱為“兩高”司法解釋。那么，《意見》在法定形式與實質內容上是否屬于司法解釋呢？對此，最高人民法院與最高人民檢察院作出的解答不盡一致。《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第六條明確指出：司法解釋的形式分為“解釋”、“規定”、“批復”、“決定”四種。據此，《意見》并不屬于最高人民法院確立的法定司法解釋形式。但是，根據《最高人民檢察院司法解釋工作規定》第十七條規定，司法解釋文件采用“解釋”、“規定”、“規則”、“意見”、“批復”等形式。顯然，《意見》又屬于最高人民檢察院確立的司法解釋的法定形式。筆者認為，雖然從嚴格意義上講，《意見》并不屬于最高審判機關明文規定的司法解釋形式，但從其涉及的具體內容來看，它又是對審理商業賄賂刑事案件如何應用法律問題的闡釋，故其在實質內容上已經成為司法解釋的重要組成部分。而從效力層次上看，雖然《意見》尚無法完全等同于典型司法解釋，但對于司法機關辦理相關案件仍然具有約束力，需要得到“貫徹執行”。因此，在實際操作中，我們應當將《意見》看作是事實上的司法解釋。筆者認為，“兩高”之所以采取《意見》的形式，應該是考慮到了商業賄賂刑事案件法律適用問題具有的復雜性，制定相對穩定的司法解釋條件尚欠成熟，故先以“意見”形式發布，以應對實踐急需，待條件成熟后，更應通過立法解釋或者更為正式、嚴密的司法解釋的形式加以完善、替代。

二、關于《意見》的適用效力問題

從刑法理論上講，“兩高”《意見》并非獨創刑法禁止性規范，應該不存在獨立的、類似于法律規范那樣的是否存在溯及既往的時間效力的判斷問題。但是，由于《意見》所列問題大都屬于司法實踐中爭議較大、各地處理不盡統一的情形，因此，如何看待《意見》的溯及力，仍然值得實際部門深入探討。

對于《意見》本身有無溯及力，實踐中存有兩種傾向性觀點：一種觀點認為，《意見》屬于擴張性的司法解釋性文本，將以往難以認定為賄賂犯罪的行為通過“解釋”的方法納入了刑法規制。因此，其不宜適用于刑法或刑法修正案施行后至《意見》發布之前的相關行為，否則，將違背罪刑法定原則和有利于被告人的司法規則；另一種觀點認為，《意見》是法律原則的具體化，或者說是對司法實踐中定罪量刑標準不夠明確的情形予以明確，并不代表《意見》所規定的情形在此之前是合法的。因此，《意見》應當具有溯及既往的效力。

筆者認為，對于《意見》的效力，應當根據2001年12月“兩高”頒發的《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》（以下簡稱《規定》）的原則精神去加以判斷和把握。《規定》是我國目前關于刑事司法解釋效力最權威的規范，其基本原則與精神是：第一，刑事司法解釋的效力適用于法律的施行期間，受被解釋法律的時間效力范圍的限制；第二，在新舊兩個司法解釋之間，應當采取類似“從舊兼從輕”有利于被告的適用原則；第三，已辦結的案件認定事實和適用法律沒有錯誤的，堅持既判從舊原則。上述司法解釋的核心，是規定司法解釋的效力及于被解釋的法律的施行期間。其基點，顯然是認為刑事司法解釋不是新的立法規范，是從屬于法律的，其效力應當適用于法律的整個施行期間。