仲裁作為訴訟之外最重要的爭議解決方式，目前已在全世界范圍內得到了越來越廣泛的支持：在爭議事項的可仲裁性上，各國普遍擴大了可仲裁事項的范圍，一些傳統(tǒng)上不可仲裁的爭議正逐漸向可仲裁的方向發(fā)展；在仲裁協(xié)議的效力及其執(zhí)行上，仲裁庭獲得了更大的權力，管轄權/管轄權理論已得到普遍認可；在國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行上，承認與執(zhí)行地國對裁決的審查已逐步由實體轉向程序，公共政策的運用也相當嚴格。

然而，在某些特殊事項的仲裁領域，理論與實踐上卻存在著激烈的爭論。比如，長期以來，在國際商事交易中長期存在著腐敗現(xiàn)象，有些利欲熏心的當事人試圖通過賄賂或者其他違反法律、商業(yè)道德的方式牟取非法利益。我們不妨假設這樣一個案例：甲國的公司A與乙國的公司B簽訂了一份包含有仲裁條款的合同，合同內容從表面上看是B作為A的代理商向乙國政府部門出售A的產品，并從中提取傭金，但實質上卻是A要求B利用其與本國政府官員間的特殊關系而對其行賄，從而達到通過正常經營渠道難以達到的目的。如果雙方當事人發(fā)生了爭議，能否根據合同中的仲裁條款申請仲裁？仲裁條款的效力由誰進行判定？仲裁庭是否應該主動對所涉賄賂行為進行調查？是否有義務向有權機關報告？對賄賂行為的事實證明應適用何種證據規(guī)則？對案件的實體問題應適用哪一國的法律？如果仲裁庭作出了裁決，該裁決能否在另一國得到承認與執(zhí)行？被申請承認與執(zhí)行的法院應依據何種標準來對裁決進行審查？對這一系列問題的回答，既有助于明確國際商事仲裁的自身定位，也有助于打擊國際商事交易中的腐敗現(xiàn)象。本文將結合有關國際商事仲裁機構及有關國家的司法實踐，從爭議的可仲裁性，爭議的審理包括法律適用、證據取得、仲裁庭的報告義務，以及涉及賄賂行為的仲裁裁決的承認與執(zhí)行等幾個方面，對國際商事仲裁中的這一“灰色地帶”做一初步探討，以期引起我國學術界與實務界對該問題更多的關注。

一、涉及賄賂行為的合同爭議的可仲裁性

爭議事項的可仲裁性（arbitrability），是指根據一國法律的規(guī)定，哪些爭議可以通過仲裁方式解決，哪些爭議不可以通過仲裁方式解決。每個國家都有權根據本國政治、經濟和社會政策來決定哪些爭議可以交給民間性質的仲裁庭，哪些爭議屬于代表公權力的法院專屬管轄。因此，在某一法律體系下，一種特定類型的爭議是否是可仲裁的，實質上是一個由該法律體系來解決的公共政策（publicpolicy）問題。[1]從大多數國家的立法來看，那些可以由當事人自行處理或通過和解解決的爭議（主要是商事爭議）都可以提交仲裁；而那些涉及到人身關系和地位的爭議（如自然人地位和行為能力、離婚、收養(yǎng)等）以及某些涉及他人和公共利益保障的商事爭議（如反托*斯、證券、專利、破產）則不宜提交仲裁。不過，晚近以來的實踐表明，以往那些通常被認為不具可仲裁性的商事爭議，如反托*斯爭議、知識產權爭議、證券爭議、破產爭議、消費者爭議等，正逐漸向可仲裁的方向發(fā)展。[2]

然而，涉及賄賂的合同爭議的可仲裁性問題，卻似乎一直沒有引起足夠重視。

一般認為，行賄是嚴重違反公共秩序甚至是違反刑法的行為，應受到普遍的譴責與禁止。可是，有些國家在對外貿易實踐中卻與其發(fā)表的譴責行賄與腐敗的公開聲明不符，它們甚至正準備對那些通過支付傭金或其他物質誘惑而取得出口訂單的國有企業(yè)給予賦稅上的優(yōu)惠。[3]這種以賄賂為目的的合同固然是不可執(zhí)行的，但如果合同雙方發(fā)生爭議，能否提交給仲裁解決呢？這類合同通常也和普通商事合同一樣包含有仲裁條款，這就涉及到仲裁條款的效力問題。

1963年，國際商會仲裁院（InternationalCommerceChamber，以下簡稱ICC）曾經受理了這樣一個案件[4]：一家英國公司和一家阿根廷的中介公司簽訂了一份合同。根據該合同，這家中介公司將促成英國公司獲得向阿根廷政府部門出售電力設備的訂單，而中介公司將獲得訂單價值的10%作為報酬。后來，這兩家公司因為傭金的支付問題發(fā)生爭議，遂根據合同中的仲裁條款將爭議提交給ICC.來自瑞典的獨任仲裁員GunnarLagergren通過初步審查后認定，該合同的實際目的是對阿根廷的政府官員行賄，而他認為，“參與這種性質的勾當的當事人必須認識到，在他們發(fā)生爭議時，已喪失了任何從法律機制（無論是法院還是仲裁庭）獲得幫助的權利”。因此，Lagergren拒絕對該案行使管轄權。盡管Lagergren的裁決實際上并非基于可仲裁性的理論，這一裁決仍在很長一段時間內被看作是解釋為何涉及賄賂問題的爭議不可仲裁的經典判例。[5]