摘要:1997年刑法修改前,司法解釋將挪用公款不退還的情形規定以貪污論處,在當時被理論界批評為客觀歸罪,有悖定罪的主、客觀相統一原則。1998年司法解釋將挪用公款后客觀上有能力退還主觀上不想退還的情形排除在挪用公款罪之外,轉而以貪污論處,是以不退還、拒絕退還等客觀結果推定貪污目的的存在,仍然是一種客觀歸罪。能夠證明挪用公款主觀目的向貪污公款主觀目的轉化的事實,不是非法占有公款的客觀結果,而是非法占有公款的行為和過程。關鍵詞:挪用公款;貪污轉化客觀條件1997年刑法修改前,單行刑事法律和司法解釋將挪用公款不退還的情形規定以貪污論處,在當時被理論界認為是客觀歸罪,有悖定罪的主、客觀相統一原則。1998年司法解釋將刑法第384條“挪用公款數額巨大不退還”解釋為“因客觀原因在一審判決前不能歸還”,將挪用公款后主觀上不想退還客觀上沒有退還的情形排除在挪用公款罪之外,轉而以貪污罪論處。理論界對此的學理解釋是挪用公款罪向貪污罪的轉化,并認為符合刑法的立法精神。筆者認為這種規定和解釋仍然是客觀歸罪。行為人挪用公款后,究竟在怎樣的情況下轉為貪污罪,不能單方面地采用客觀標準或者主觀標準來認定。在挪用公款罪轉化為貪污罪的問題上,以前的司法解釋有時強調挪用公款不退還的客觀結果,有時強調挪用公款不退還的主觀意向。理論界對此也意見不一,爭論不止。為了廓清挪用公款罪向貪污罪轉化的爭論問題,筆者首先對以前的司法解釋和有關學理解釋作一番分析和評述后,再闡述自己的見解。一、挪用公款罪轉化為貪污罪的立法和司法解釋規定之分析1985年7月,最高人民法院和最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)聯合發布了《關于當前辦理經濟案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》,其中規定:“關于挪用公款歸個人使用的問題,首先應區別是否歸還。如果歸還了,則性質是挪用,除按刑法第126條規定應判刑的外,一般按違反財經紀律,應由主管部門給予行政處分。如果不歸還,在性質上則是將國家和集體所有的公共財產轉變為私人所有,可以視為貪污。”這是最早將挪用公款不退還按貪污罪論處的規定。當時的刑法沒有規定一般的挪用公款罪,司法解釋將一般的挪用公款行為分兩種具體情況進行類推:如果挪用的公款歸還了,就類推為第126條挪用特定款物罪;如果挪用的公款不歸還,就類推為貪污罪。這種類推雖然違反犯罪構成的一般原理,但符合當時刑法關于類推的規定。當時的司法解釋是為了打擊日益頻繁的挪用公款犯罪而做出如此規定的,它作為一種應急措施,在一定程度解決了挪用公款行為人的刑事責任問題,維護了國家和集體利益,但在實踐和理論上存在的問題是:將挪用公款行為以貪污罪論處是不科學的,兩者無論在犯罪主觀方面還是犯罪客觀方面,都存在顯而易見的差異。所以,對挪用公款行為以貪污罪論處,不僅難以滿足司法實踐懲治挪用公款現象的需要,而且不符合犯罪構成的一般原理[1](第378頁)。1988年1月全國人大常委會通過的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》(以下簡稱“補充規定”)設立了挪用公款罪,并規定挪用公款數額較大不退還的,以貪污罪論處。全國人大常委會的這一立法舉措,基本上是沿襲上述司法解釋的規定,仍將挪用公款不退還的情形按貪污罪論處。根據規定,只要挪用公款的行為人存在不退還所挪用公款的客觀結果,不論有無能力退還,還是主觀上是否愿意歸還,挪用公款行為都轉化為貪污罪。1989年11月“兩高”發布的《關于執行“關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定”若干問題的解答》,也是如此解釋的,即“不退還,既包括主觀上不想還的,也包括客觀上不能還的”。這一解釋雖然符合“補充規定”條文的含義,但被理論界批評為客觀歸罪,有悖定罪的主客觀相統一的原則。