一、“違反國家規定”的限制適用

在明確侵害法益的基礎上，“違反國家規定”為非法經營罪確定了最大懲罰范圍。根據刑法第九十六條規定，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”從該條規定來看，屬于“國家規定”的規范性文件的立法主體為全國人大及其常委會、國務院。上述“國家規定”設有授權下位階的規章等確立非法經營行為種類的條款，以及由國務院有關部委制定，但經國務院批準并以國務院名義發布的，也可以作為判斷的依據。除此之外，中央各部委制定的規章、發布的命令、決定等均不屬于“國家規定”。

在最大懲罰范圍內，還應根據相關行政法律法規中“國家規定”是否明確行為應受刑事處罰，而對刑罰實際運用作進一步限縮。有限政府、權力制約等法律理念已深入人心，只有法律予以禁止且禁止內容明確的，才能形成法律規定的義務。對不完全的空白罪狀刑法條文而言，不僅在構成要件上依賴于被參照的相關法律法規，明確規定哪些內容可以成為具體犯罪構成要件的組成部分，而且在法律責任上也應明確哪些行為有承擔刑事責任的可能性。若行政法律法規對某些具體行為只規定行政處罰的，即告知公眾該行為的具體處罰權限僅限于此，若再加以刑事處罰有違法律明確性的原則，從刑法和其他法律之間的協調性來看也是不妥當的。不能否認法律永遠無法做到絕對的明確，需要有某種靈活性以適應公共觀念的變化，但是這種不明確是建立在內涵明確基礎上的外延變動，而不是對法律責任劃分的不明確。

國務院2000年9月25日施行的《互聯網信息服務管理辦法》第十九條規定，違反本辦法規定……情節嚴重的，責令關閉網站。該辦法中并沒有規定實施上述行為情節嚴重的應當追究刑事責任。按照有限政府觀念的內在精神和謙抑性原則，只有行政罰滿足不了遏制違法行為之后方可有刑罰的介入。鑒于此，國務院在2002年11月15日施行的《互聯網上網服務營業場所管理條例》第二十七條又對相同情況進一步進行明確：違反本條例規定，擅自設立互聯網上網服務營業場所，或者擅自從事互聯網上網服務經營活動的……觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪的規定，依法追究刑事責任。

二、“許可、批準”的限制適用

2004年國務院頒布的《全面推進依法行政實施綱要》充分體現了有限政府的觀念，其中以2003年8月27日全國人大常委會通過的許可法最為明顯。該法第十二條采取列舉加兜底條款的方式規定了6類需要設定行政許可的事項，在第十三條又采取了例外的立法模式，規定第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可。

雖然行政許可法最終未對許可的類型進行明確劃分，但在該法草案的說明上將行政許可的種類劃分為特許、許可、認可、核準與登記5類，其中，特許主要適用于有限自然資源的開發利用、有限公共資源的配置、直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入等，與其他行政許可不同，其一般有數量限制。該種分類無疑引發對非法經營罪罪狀中的“未經許可”思考。刑法第二百二十五條所列舉的3種行為均具備一個共同特征，即未獲得國家相關行政主管部門的特定的經營許可證的前提下從事某種經營行為，或者直接買賣該類證件。贊同此處“許可”只能包括特定行政管理部門頒發的特定經營行為或經營對象的行政許可，而不包括國家工商行政管理部門頒發的普遍適用于一切經營主體的營業執照等。至于刑法第二百二十五條第四項所謂的“兜底條款”，是刑法在明確列舉相關行為后，對列舉情形之外的其他同類特征行為進行概括性規定的條款。對該類條款當然不能作自由解釋，而是應遵循同類解釋的規則，即在提煉列舉情形所共同具備的本質特征的范圍內進行演繹，否則，解釋就成了創制規則，破壞了刑法適用的穩定性。正因如此，對前三項以外的特許，如未經許可非法經營出版物、非法經營國際業務等行為適用刑法第二百二十五條第(四)項才有了理論上的支撐。

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