肖某(上海社會(huì)科學(xué)院副研究員、法學(xué)博士，以下簡稱肖)：刑法第二百七十條第一款規(guī)定的侵占行為，與世界上大多數(shù)國家的侵占罪立法內(nèi)涵一致。這種侵占犯罪行為，可以概括為“合法持有而非法占有”，即行為人出于不法之“取得意圖”而侵占自己原已持有的他人財(cái)物。其中合法持有是前提，非法占有是本質(zhì)。對(duì)于侵占罪“合法持有”的特征，我國刑法通過行為客體“代為保管的他人財(cái)物”予以揭示。由此決定，正確認(rèn)定侵占罪，必須歸結(jié)到對(duì)“代為保管的他人財(cái)物”的合理理解、闡釋上。

趙：我認(rèn)為，“代為保管的他人財(cái)物”，涉及三個(gè)方面的問題：一是“代為保管”行為方式的確認(rèn)，二是持有財(cái)物合法性的認(rèn)定，三是行為人對(duì)物的持有支配關(guān)系的界定。第三個(gè)問題涉及到侵占罪與盜竊罪的區(qū)別，不妨在以后作專門的探討，我們這里先從前兩個(gè)方面對(duì)“代為保管”行為進(jìn)行分析。

肖：對(duì)于“代為保管”的行為方式，目前刑法理論界和司法實(shí)踐中大致存在兩種寬嚴(yán)不一的解釋：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人侵占的是自己業(yè)已持有的，他人暫托自己保管、看護(hù)的財(cái)物。或者說，代為保管就是接受委托而保管，是受他人委托暫時(shí)代其保管。據(jù)此，保管是以“受委托”為前提的，以“看護(hù)”、暫時(shí)看管為特征的行為。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，保管主要是基于委托合同關(guān)系，或者是根據(jù)事實(shí)上的管理，以及習(xí)慣而成立的委托、信任關(guān)系所擁有的對(duì)他人財(cái)物的持有、管理。據(jù)此，凡是非所有的管理關(guān)系，都應(yīng)視為刑法規(guī)定的“保管”行為。

趙：對(duì)于合法持有性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，法學(xué)界也存在兩種不同的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為行為人持有他人之物，只要不是因犯罪行為而取得持有，都可成立侵占罪。二是認(rèn)為只要行為人不以自己的違法行為而對(duì)他人之物取得持有，便是侵占罪中的合法持有。

肖：我認(rèn)為，理解和闡釋刑法所規(guī)定的“代為保管的他人財(cái)物”，要在恪守罪刑法定原則的前提下，從盡量有利于保護(hù)他人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的角度出發(fā)，進(jìn)行目的解釋。因此，所謂“代為保管他人的財(cái)物”，應(yīng)當(dāng)指所有的基于合法(即非違法)原因或根據(jù)而持有他人(包括個(gè)人和單位)財(cái)物行為。具體而言，“保管”的行為方式，不論是暫時(shí)的還是長久的;行為人保管他人的財(cái)物，也不論基于何種目的或事由、是否受財(cái)物所有人主動(dòng)委托，只要合法即可。通過不合法手段(包括但不限于犯罪手段)取得他人財(cái)物而非法占有，不應(yīng)成立侵占罪。所謂“保管”，應(yīng)全面理解為非所有的持有，而不限于對(duì)他人財(cái)物的單純管理，當(dāng)行為人對(duì)他人財(cái)物享有某一種或幾種所有權(quán)時(shí)，同樣屬于刑法規(guī)定的保管，可以構(gòu)成侵占罪。從實(shí)際情況來看，產(chǎn)生“代為保管他人財(cái)物”(即合法持有)狀態(tài)的法律行為或事實(shí)常見的是他人的委托。這種情況是指他人(委托人)基于對(duì)行為人(受托人)的信任而將自己所有的財(cái)物交予行為人持有。比如受委托代理買賣購銷貨物、受委托代理為收送寄送款物等民事行為、受委托看護(hù)保管他人獨(dú)有或與自己共有財(cái)物等等。