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寧波
僅憑“違反公序良俗”就認定贈與無效是不是有失妥當
不少人為二審判決拍手稱快，認為該判決有利于促進婚姻家庭的穩定和凈化社會風氣。在一片快哉聲中，筆者不斷思考一個問題，僅憑“違反公序良俗”就認定贈與無效是不是有失妥當?是不是有賦予道德規范法律之力的嫌疑?
公序良俗原則是現代民法的一項基本原則，指民事法律行為的內容及目的不得違反公共秩序或善良風俗，相當于《民法通則》第7條中規定的“民事活動應該尊重社會公德，不得損害社會公共利益”。這種宣示體現了法的價值目標規劃應該考慮道德的基本準則。但是，這種基本原則本身并沒有達到可以涵攝具體案件事實的那種真正意義的法條程度，不得單獨援引作為直接判決依據。在立法上并沒有將“違反社會公德”的民事行為一律認定為無效。上述個案中，如果認定其為贈與合同(而不是像“包養合同”之類)，那不論是基于情人或性伴侶(營業性的例外)關系，不見得嚴重到“損害社會公共利益”的程度，合同并不因此而歸于無效。
婚外情不屬于法律的調整范圍，而是屬于道德的評價范疇。對于婚外情，道德肯定都會作出否定的評價，但這并不直接導致法律對此也應作出否定評價。近年來多次發生的“兒子告老子”的官司也反映出這樣的問題，父母因兒女年滿18周歲而拒絕再承擔其學費和生活費，導致兒女不得不輟學，父母這種行為是為傳統美德所不齒，但法律對此卻“愛莫能助”，法律不能以“違反社會公德”為由而判定父母繼續履行對成年子女的撫養義務。
如果以“違反社會公德”為由，對民事主體的行為進行干涉，那法律之手是不是伸得太長了?用法律調整本該由道德調整的領域，實際上是對民事主體自由的一種限制，剝奪其道德自由，是法治社會所不允許的。從另一角度看，在具體案件中以道德評價代替法律評價，這是道德對法律實施的具體干預，將有損于法律的尊嚴。道德和法律本應分管不同的領域，如果聽任甚或鼓勵它們爭奪同一塊地盤，法律應有的強制和威嚴的功能將會弱化，而道德應有的自覺性特征也會大打折扣。
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