華某與李某于2006年認(rèn)識(shí)后同居，并于2007年農(nóng)歷12月15日生下一子。因被告人華某與李某經(jīng)常為瑣事生氣，故二人于2010年7月份分手，李某離開了居所，孩子由被告人華某帶著撫養(yǎng)。史某夫婦在他人處獲悉華某不愿意撫養(yǎng)其兒子的情況后，主動(dòng)與華某聯(lián)系，稱自己家庭條件好，愿意撫養(yǎng)小孩。2011年4月24日，華某要求史某夫婦支付其一定的撫養(yǎng)費(fèi)后，可以將孩子帶走。史某夫婦在支付給華某3萬元后，將孩子帶走。2011年5月李某得知華某收取30000元將孩子送人，找到史某夫婦索要孩子，史某夫婦拒絕歸還，李某遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

【分歧】

本案就華某構(gòu)成遺棄罪還是拐賣兒童罪，產(chǎn)生不同的意見。

一種意見認(rèn)為，華某的行為構(gòu)成遺棄罪。1999年10月《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》談到“對(duì)那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理;對(duì)于出賣子女確屬情節(jié)惡劣的，可按遺棄罪處罰”。本案華某為小孩的親生父親，具有撫養(yǎng)義務(wù)，但因?yàn)閱为?dú)撫養(yǎng)小孩辛苦，而將小孩送給他人，情節(jié)惡劣，應(yīng)以遺棄罪定罪。

第二種意見認(rèn)為，華某的行為構(gòu)成拐賣兒童罪，華某將親生小孩交給他人撫養(yǎng)，收取了較大數(shù)額財(cái)物，可見其目的是以出賣為目的，且已經(jīng)非法獲利，符合拐賣兒童罪的構(gòu)成要件。

【評(píng)析】

筆者認(rèn)為，第二種意見是正確的。理由如下：

遺棄罪，是指對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，具有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。該罪侵犯的客體是被害人在家庭中的平等權(quán)利;在客觀方面表現(xiàn)為對(duì)沒有獨(dú)立生活能力或者不能獨(dú)立生活的家庭成員，有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)的行為;其犯罪主體必須是在法律上對(duì)被遺棄者有撫養(yǎng)義務(wù)的人;在主觀方面是故意，表現(xiàn)形式為不作為。另外，構(gòu)成本罪必須達(dá)到情節(jié)惡劣的程度。拐賣兒童罪，是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送或者中轉(zhuǎn)兒童，以及出賣為目的，偷盜嬰幼兒的行為。該罪侵犯的客體是兒童的人身自由權(quán)利;在客觀方面表現(xiàn)為拐騙、綁架、收買、販賣、接送或者中轉(zhuǎn)兒童以及偷盜嬰幼兒用以出賣的行為，而且只要有以上幾種行為之一，就構(gòu)成本罪;在主觀方面由直接故意構(gòu)成，并且必須具有出賣的目的。遺棄罪的表現(xiàn)形式為消極的不作為，即對(duì)沒有獨(dú)立生活能力或者不能獨(dú)立生活的家庭成員，有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)的行為，與拐賣兒童罪的積極的作為有本質(zhì)的區(qū)別。

撫養(yǎng)教育子女是父母的法定義務(wù)。父母不應(yīng)該將子女隨意送人收養(yǎng)，且孩子也不是商品，即使將孩子送養(yǎng)也不能有獲利的非法目的。2010年3月15日，最高法、檢、公安部、司法部聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于依法懲治拐賣婦女、兒童犯罪的意見》，意見指出：“以非法獲利為目的，出賣親生子女的，應(yīng)當(dāng)以拐賣婦女、兒童罪論處?！币庖娡瑫r(shí)指出要嚴(yán)格區(qū)分借送養(yǎng)之名出賣親生子女與民間送養(yǎng)行為的界限，區(qū)分的關(guān)鍵在于行為人是否具有非法獲利的目的。在具體案件中應(yīng)當(dāng)通過審查將子女“送”人的背景和原因、有無收取錢財(cái)及收取錢財(cái)?shù)亩嗌佟?duì)方是否具有撫養(yǎng)目的及有無撫養(yǎng)能力等事實(shí)，綜合判斷行為人是否具有非法獲利的目的。

有下列情形之一的，可以認(rèn)定屬于出賣親生子女，應(yīng)當(dāng)以拐賣婦女、兒童罪論處：

(1)將生育作為非法獲利手段，生育后即出賣子女的;

(2)明知對(duì)方不具有撫養(yǎng)目的，或者根本不考慮對(duì)方是否具有撫養(yǎng)目的，為收取錢財(cái)將子女“送”給他人的;

(3)為收取明顯不屬于“營養(yǎng)費(fèi)”、“感謝費(fèi)”的巨額錢財(cái)將子女“送”給他人的;

(4)其他足以反映行為人具有非法獲利目的的“送養(yǎng)”行為的。本案中，被告人華某只是聽收買人說自己的條件好，在不了解對(duì)方真實(shí)情況下，將小孩交給對(duì)方，并收取較大數(shù)額的現(xiàn)金，收取30000元現(xiàn)金其數(shù)額明顯高于農(nóng)村人均生活消費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，并不屬于只是收取少量營養(yǎng)費(fèi)、感謝費(fèi)，也并非迫于生活困難而將小孩送養(yǎng)，被告人其主觀上具有出賣兒子獲利的目的，故被告人華某的行為不符合遺棄罪的特征，應(yīng)當(dāng)以拐賣兒童罪追究其刑事責(zé)任。