在司法認定中,證據的審查要從兩個方面展開,首先證據應具備真實性、取得途徑的合法性、與案件的關聯性等形式要件,其次要能夠實現證明案件事實的目的。
電子數據的審查也要遵循這個原則。與傳統書證不同的是,電子數據從生成到呈現在法庭上的整個過程,都依賴于特定的現代電子技術,具有數字化存在、不固定依附特定載體、可無限復制、易修改等特點。
這些特點決定了,電子數據的審查涉及到的技術因素較多,要充分考慮到電子技術帶來的各種可能性。在形式要件和證明目的方面,審查標準、方式既需要實踐經驗的積累,也需要在立法或者司法解釋層面的指導。
第一,審查電子數據是否客觀存在。例如,訴訟一方提交了網頁、電子郵件等打印件,首先要驗證的就是這些材料是不是客觀存在于互聯網上。這類似于傳統證據審核中的校驗原件。但電子數據的原件與書證的原件不同,電子數據能夠無限復制的特性決定了,復制件與原始載體的區別微乎其微,只要能夠證明數據在傳播或者拷貝過程中,其主要內容未發生實質性改變,復制件也應具有與原始載體相同的法律效力。
如何驗證呢?《電子簽名法》對于數據電文應具備的形式有明確的規定,其中最主要、可驗證性最強的有兩點,即可隨時調取、可有效表現數據內容。如果一份電子數據,能夠在網絡上隨機調取,并且其主要內容保持一致,那么可以判斷,該證據是客觀存在的。驗證方法之一即是公證,根據誰主張誰舉證的原則,當事人在訴前訴中,對通過互聯網取得電子數據的過程可以進行公證;而有的當事人欠缺取證方面的法律知識,或者出于費用方面的考慮,沒有自行公證,那么可以采取法庭演示的方法,即舉證方通過公用網絡對數據電文進行隨機讀取的方式驗證。
通過上述方式驗證無誤,對方又不能提出充足的相反證據,則法院可確定該電子數據記載的內容客觀存在于互聯網上。
第二,客觀存在不等于真實,因此繼而還要審查電子數據的內容是否真實完整。
客觀存在的電子數據,有的并非原始生成的,有被刪改、破壞的可能性。這需要對電子數據可靠性進行審查。
電子數據是否可靠,要從以下幾個方面來審查:一是產生電子數據的計算機軟硬件系統是否正常;二是電子數據所反映的內容是否是在進行正常業務中即時形成或者輸入的;三是電子數據在復制傳播過程中是否能夠反映其原始實質內容。
同時,審查中還要注意區分兩種不同形態的電子數據,一是計算機運行過程中生成的電子數據,如系統對IP地址、操作時間和順序等信息的記錄;另一種是外部輸入、而由計算機系統存儲的電子數據。對于前者,要審查數據生成后是否被篡改;對于后者,審查標準要更加嚴格,既要審查電子數據本身是否被篡改或者變造,還要審查輸入的電子數據是否真實反映客觀情況,此類電子數據雖然屬于傳聞證據,但除有相反證據外,也應該予以認定。
在實踐中,對電子數據可靠性的認定方法,有當事人自認、司法鑒定、其他證據佐證等。其中當事人自認最簡便直接,司法鑒定最具有證明力,其他證據佐證則較為依賴法官的判斷。
有些情況下,即使充分運用了上述方法,也可能無法達到查證的目的。這是因為,從技術角度看,鑒定技術有一定的局限,有時確實存在鑒定技術不成熟甚至空白的情況,有的電子數據在輸入前就已被改動,這無法通過鑒定得出結論;從司法成本角度看,有些案件標的不大,而司法鑒定等方法會導致時間、費用等成本激增,不利于司法效率的提高。因此,在不能鑒定或者鑒定成本過高的情況下,要靈活分配舉證責任,運用證據規則作出裁決。
舉證責任分配要考慮的因素包括:訴訟雙方的技術能力、成本承擔的能力以及哪一方舉證更為便利。以電子商務平臺上的電子訂單為例,平臺記錄和管理所有的訂單數據,那么電子訂單形成后是否被改動,由平臺運營方承擔舉證責任比較適合;商家自己負責送貨的,訂單對應的貨物是否在線下實際交付,由具體商家承擔舉證責任比較適合。舉證不能則要承擔不利后果。
第三,審查電子數據的取得是否合法。電子數據收集的主體和程序必須符合法律規定。民事訴訟雖然沒有絕對的非法證據排除制度,但嚴重違反法律程序收集的證據也是不能采用的。對于電子數據而言,其生成、取得等環節不合法,不合法程度嚴重,或者足以影響其他人的重大權益的,可以考慮予以排除。
排除的情形可能有:非法侵入計算機系統獲得的電子數據;私自攔截取得的傳輸中的電子數據;私自破解的已加密的電子數據;通過非法搜查、扣押獲得的電子數據;以植入病毒、木馬等侵害他人合法權益的手段獲得的電子數據等等。
一般而言,當事人對取得途徑做出合理說明的,對方沒有提出異議的,可以認定電子數據的合法性;如果對電子數據的取得無法做出合理的解釋,或者證據本身已顯示出不合法的情形,對方提出異議的,不能直接認定電子數據的合法性。
最后,數據真實不等于交易真實,因此要審查電子數據的證明力。通常,一份證據能否證明案件事實,并不能孤立地從該證據本身出發,還要結合其他證據,以審查是否能夠形成證據鏈條。在實踐中,我們發現關于電子數據的證明力,存在兩個突出的問題。
一是電子數據與真實交易的對應性。對于有賴于輸入的電子數據,即使未經篡改,也不能反映真實的交易情況。例如,針對電子商務平臺上非平臺自營的商品,平臺往往按照銷售額或訂單量向供貨商返利,同一IP地址短時間內生成大量訂單,這些訂單真實與否,直接決定銷售額度,只有在線下實際配送成功的交易,才能成為結算依據。
二是電子數據反映的是否是真實的市場交易。來源于互聯網的電子數據,是存儲于特定服務器上的,該服務器由相關實體來管理運營。那么,存在兩種可能:一種可能是,服務器被人為地用來虛擬了一個與現實完全脫離的世界,技術僅僅是欺詐的手段,其提供的服務或者內容是不存在的,例如我們經常所說的“釣魚網站”、“模擬平臺”等,而目前在貴金屬、外匯等交易領域,大量存在著類似的真假莫辯的平臺,來源不明自然損害了電子數據的證明力;另外一種可能就是,服務器被真實地用于提供某種服務,但是運營者未取得相關資質,有的還會與真實市場行情存在差異,比如報價延時等。我認為,主體資質存在瑕疵,網絡交易或者服務不能認定是真正的交易。例如,某公司未經有權部門批準,設立貴金屬期貨買賣平臺,雖然市場數據取自國外主要貴金屬市場,但存在明顯的時間延遲,審理認為,平臺設立者無相關資質,且平臺標注價格延后于真實價格,不能視為真實的市場交易,因此平臺存儲的電子數據的證明力也就大打折扣了。
在我國,經營性網絡服務需要進行嚴格的審核,其運營主體要取得資質認證,并受到國家嚴格監管;非經營性網絡服務的網站或應用,應到工信部門備案。某些特定業務限定于特殊主體經營。因此,可以通過查詢網站或者應用的審核備案情況,以及運營主體的資質,確定電子數據在證明力方面是否有瑕疵。
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