強奸罪中輪奸的認定是如何的

《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款規定“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的處三年以上十年以下有期徒刑。”從刑法的規定可以將強奸罪定義為違背婦女意志，以暴力、脅迫或其他手段與婦女發生性關系的行為。

《刑法》第二百三十六條第三款還規定“強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：(一)強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的;(二)強奸婦女、奸淫幼女多人的;(三)在公共場所當眾強奸婦女的;(四)二人以上輪奸的;(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的?！?/p>

從上列規定可以看出加重行為人刑罰的情形有“情節加重犯”、“結果加重犯”等。本文試圖就司法實踐中遇到的行為人的行為是否構成輪奸進行探討，愿與大家共同商榷。

輪奸為“情節加重犯”，應以該情節的實際發生為構成的必要條件。

我國《刑法》所規定的“結果加重犯”如第二百三十四條故意傷害罪為行為人故意實施傷害行為造成的不同結果規定了不同的量刑檔次，同時該條還對“手段與結果加重犯”作出規定即“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”也要處以十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，此時手段與結果都是加重處罰的必要條件，二者缺一不可。《刑法》第三百五十八條規定“組織他人賣淫或者強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產：(四)強奸后迫使賣淫的;(五)造成被強迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴重后果的。有前款所列情形之一，情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。”

在此規定中，第(四)項是“手段加重犯”，即強奸是迫使被害人賣淫的手段;第(五)項為“結果加重犯”，即造成被害人重傷、死亡或者其他嚴重后果的要加重犯罪行為人的刑事責任?！缎谭ā返诙偎氖鶙l規定“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利?！睆纳鲜鲆幎梢钥闯?，“情節嚴重”是侮辱、誹謗罪入罪的必要條件。

《刑法》第三百零五條規定“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！睆纳鲜鲆幎梢钥闯?，“情節嚴重”是偽證罪加重處罰的必要條件。

從《刑法》的上述規定不難看出，無論是“手段加重犯”還是“結果加重犯”、“情節加重犯”都應以手段的實際完成、結果和情節的實施發生為構成的必要條件，否則就失去了認定標準。

在司法實踐中，認定行為人是否具有輪奸情節在通常情況不難界定，如二人以上在共同故意的支配下，先后強行與同一婦女發生了性關系，在這種情況下犯罪行為人的行為構成輪奸是毫無爭議的。但在司法實踐中，案情往往不那么單一，如多人預謀對被害人實施輪奸，但其中二人完成了強奸行為，其他人因意志以外的原因未完成或自動放棄了強奸意圖;再如多人預謀對被害人實施輪奸，但只有其中一人完成了強奸行為，其他人因意志以外的原因未完成或自動放棄了強奸意圖。

在這兩種情況下，前者因輪奸的情形已實際發生，構成輪奸，只是在確定各行為人的刑事責任時應區別對待，對于未完成或主動放棄強奸行為，作用又相對較小的，可認定為從犯，予以從輕或減輕處罰;而后者因輪奸的情形沒有實際發生，則不成立輪奸，在確定刑事責任時，對于未完成或主動放棄強奸行為，作用又相對較小的，也可認定為從犯，亦應予以從輕或減輕處罰。

輪奸不是《刑法》所規定的獨立的罪名，而是強奸罪的“情節加重犯”，與《刑法》所規定的“(強奸)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的”的“結果加重犯”并列。而“情節加重犯”、“結果加重犯”均應以該情節或該結果的實際發生為必要條件。而如果導致加重處罰的情節、結果沒有實際發生就要加重對犯罪行為人的處罰，勢必造成犯罪情節、危害后果與量刑相脫節，違背罪刑相適應的基本原則。

因此，《刑法》所規定的“情節嚴重”、“情節惡劣”、“情節特別嚴重”、“情節特別惡劣”，無論是構成犯罪的必要條件還是加重刑罰的必要條件，都應以該情節的實際發生為標準。

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