一、遺囑信托的法律依據(jù)

遺囑信托在內(nèi)地基本上還是空白。據(jù)稱，目前內(nèi)地還無法開展遺囑信托業(yè)務(wù)，一個非常重要的原因是國內(nèi)沒有相應(yīng)的法律法規(guī)。具體表現(xiàn)如下：

1、《繼承法》是私法中的強行法，《繼承法》的這種雙重品格決定了其存在固有的缺陷。遺囑信托具有獨特的理論構(gòu)造，可以成為克服《繼承法》缺陷的工具。中國遺囑信托在成立生效制度上存在的缺陷制約了遺囑信托功能的發(fā)揮。為此，必須對《信托法》的相關(guān)內(nèi)容進行適當修改。

2、中國現(xiàn)行的法律對遺囑信托的規(guī)定很少。《繼承法》根本沒有規(guī)定遺囑信托，而《信托法》第八條、第十三條都是關(guān)于遺囑信托的設(shè)立制度的規(guī)定。遺囑信托是信托的一種，因而遺囑信托在受托人、受益人的權(quán)利義務(wù)、信托財產(chǎn)等制度方面的規(guī)定可以適用《信托法》的其他原則規(guī)定。

3、遺囑信托的特殊性也主要體現(xiàn)在成立及生效制度上。遺囑信托的成立、生效制度是遺囑信托的基礎(chǔ)制度。因此，只有遺囑信托成立、生效才能順利利用遺囑信托制度，在遺囑信托的成立、生效制度上存在的缺陷也將直接制約其工具價值的發(fā)揮。

4、遺囑信托成立條件上存在的邏輯悖論。民法上認為遺囑是單方意思表示，其生效不需對方當事人的同意，在合法的前提下遺囑人死亡是遺囑的生效要件。根據(jù)《信托法》第八條的規(guī)定,遺囑信托在受托人承諾時才能夠成立。據(jù)此除非遺囑人在死亡前就已經(jīng)取得了受托人的同意，否則僅僅根據(jù)生效的遺囑并不當然成立遺囑信托。

5、具備登記能力的財產(chǎn)設(shè)定遺囑信托幾乎不可能。根據(jù)《信托法》第十條的規(guī)定，設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當補辦登記手續(xù);不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力。依該條規(guī)定，在進行物權(quán)變動需要登記的財產(chǎn)上設(shè)立遺囑信托，只有進行登記后，信托才能夠生效。

6、以房屋為信托財產(chǎn)設(shè)立遺囑信托將產(chǎn)生如下的矛盾:在立囑人死亡前(遺囑還沒有生效)，就須得到受托人的承諾并進行信托財產(chǎn)的登記，否則信托在遺囑人死亡時并不生效。需要注意的是，根據(jù)繼承法的規(guī)定，在遺囑人死亡前遺囑尚未生效，遺囑人可以依法改變遺囑，而依據(jù)尚未生效的遺囑去設(shè)立遺囑信托當然就存在邏輯上的矛盾。

根據(jù)中國《信托法》第十三條的規(guī)定，遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人;受益人為民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，依法由其監(jiān)護人代行選擇權(quán)。

分析人士認為，出現(xiàn)以上問題的根源在于中國《信托法》確定了“設(shè)立信托需要受托人的承諾”原則以及信托登記生效原則所致。承諾原則根本否認了在英美法系信托的設(shè)立是一種典型的單方行為的原則，給充分利用信托制度帶來了困難。

二、改進遺囑信托的建議

有關(guān)專家對遺囑信托提出了兩條改進建議。

首先，遺囑生效是遺囑信托成立條件。據(jù)此，《信托法》第八條修改為:設(shè)立信托，應(yīng)該采取書面形式。書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他書面文件。采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取遺囑形式設(shè)立信托的，遺囑生效，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。這樣既確立了信托從受托人承諾時設(shè)立的原則，又對遺囑信托做了特殊規(guī)定。

其次，對遺囑信托中財產(chǎn)登記做特殊規(guī)定。《信托法》第十條修改為:設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當補辦登記手續(xù);不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力。對于設(shè)立遺囑信托的信托財產(chǎn)，由受托人或受益人辦理信托登記，信托生效后的效力溯及信托成立之時，由于受托人或受益人的過錯而不能依法進行信托登記，由此對第三人造成損失，由受托人或受益人承擔賠償責任。在確立信托財產(chǎn)登記生效原則的前提下，對于遺囑信托做特殊規(guī)定。

以上就是遺囑信托的法律依據(jù)及改進建議。簡單來說，遺囑信托應(yīng)具備以下基本要素：就是立遺囑人在遺囑內(nèi)指定受益人，并載明將全部(或部份)遺產(chǎn)，于繼承開始后，為受益人的利益，而交付信托之意。信托依照生效日期，分為生前信托與遺囑信托，如果立遺囑人生前將部份財產(chǎn)已經(jīng)先行交付信托，就不屬于遺囑信托。