案情簡介

吳某，男，漢族，系本屆安慶市某區(qū)人大代表，案發(fā)前任某區(qū)某街道辦事處某社區(qū)黨支部書記兼某社區(qū)居委會主任。安徽省太湖縣人民檢察院指控：2006年12月，安慶某投資公司需要在安慶市某區(qū)某街道辦事處某社區(qū)范圍內(nèi)建設(shè)水產(chǎn)大市場項目，為此該投資公司法人代表陳某多次找被告人吳某協(xié)商征地事宜。吳某當(dāng)時就將此情況向辦事處主任李某做了匯報，李要求給予支持，并委托吳某把征地補償標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、交地時間和方法與投資公司協(xié)商好，為辦事處與投資公司簽訂正式征地協(xié)議做準(zhǔn)備。2007年9月19日，吳某代社區(qū)與投資公司簽訂了意向征地協(xié)議。2008年9月陳某要求在社區(qū)開工建設(shè)水產(chǎn)大市場，因此前投資公司在其他社區(qū)范圍內(nèi)違法占地一事受到查處，吳某而沒有同意。但陳某于2009年9月和10月兩次強行開工，當(dāng)?shù)厝罕姾陀嘘P(guān)部門均出面予以阻止，投資公司不予理睬，強行占地開工。在此種情況下，陳某為感謝吳某對其公司在社區(qū)征地、用地上幫忙，并請求吳某幫助其做群眾工作、協(xié)調(diào)矛盾，使其公司在社區(qū)順利用地，水產(chǎn)大市場工程能夠繼續(xù)施工，分三次送給吳某20萬元現(xiàn)金。太湖縣檢察院認(rèn)為，被告人吳某在任街道辦事處某社區(qū)黨支部書記兼社區(qū)居委會主任期間，利用受委托從事公務(wù)并協(xié)助人民政府從事在征地過程中的行政管理工作職務(wù)便利為他人謀取利益，收受他人財物，其行為已觸犯《刑法》第三百八十五條、三百八十六條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以受賄罪追究其刑事責(zé)任。同時吳某主動到安慶市紀(jì)委投案，且主動交代自己的犯罪事實，是自首。

辦案思路及心得

筆者在審判階段接受被告人委托擔(dān)任其辯護(hù)人，筆者在開展工作前了解到因投資公司違法征地事宜，向各社區(qū)委主任行賄，中院判決已認(rèn)定投資公司已構(gòu)成單位行賄罪。中院判決已認(rèn)定投資公司構(gòu)成單位行賄罪，此判決對本案當(dāng)事人非常不利，因為行賄方公司已構(gòu)成單位行賄罪，那么作為接受行賄一方的吳某構(gòu)成受賄罪就是即成事實的事，很難改變檢察院對本案的定性。筆者為了全面了解案情，認(rèn)真研讀起訴書及相關(guān)的案卷材料，會見當(dāng)事人，聽取他本人對本案的意見。他本人認(rèn)為構(gòu)成受賄罪無異議，顯得非常失望。在了解本案的案情及研讀相關(guān)材料后，筆者認(rèn)為太湖縣檢察院對吳某定受賄罪不正確，因為吳某在主體身份上不是國家工作人員（即“其他依照法律從事公務(wù)的人員”），應(yīng)構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。如果辯護(hù)成功，則對被告人吳某具有重要意義，因為兩罪在量刑上有很大區(qū)別，前者起點刑是十年，后者起點刑是五年。辯 護(hù) 詞 ? 一、辯護(hù)人對公訴機關(guān)指控被告人犯受賄罪的罪名有異議，但對受賄數(shù)額無異議，被告人行為應(yīng)構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。 1、從被告人吳某主體身份看，他不屬于國家工作人員，應(yīng)屬于非國家工作人員。 1）、公訴機關(guān)指控“被告人吳某在擔(dān)任安慶市街道辦事處某社區(qū)黨支部書記兼居委會主任期間，利用受委托從事公務(wù)并協(xié)助人民政府從事在征地過程中的行政管理工作”，屬于刑法第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。我們認(rèn)為這是對法律的錯誤理解，理由是：第一，從《全國人大常委會關(guān)于刑法第93條第2款的解釋》立法本意來看，《解釋》只對村民委員會等村基層組織人員在從事哪些工作時屬于“依照法律從事公務(wù)的人員”做了明確的規(guī)定，并未對居民委會等組織人員作出規(guī)定，村基層組織人員與居委會等組織人員是兩種不同的概念。第二，根據(jù)上述分析，因此，《解釋》不能隨意類推或擴大解釋適用居民委員會等組織人員。因為根據(jù)我國刑法理論是禁止適用類推解釋的；進(jìn)行擴大解釋也必須以不超越解釋權(quán)限為前提，以符合立法精神為原則，不允許越權(quán)解釋或違背立法本意作任意解釋，這也是罪刑法定原則的基本要求。 2）、從被告人吳某客觀行為上看，他沒有“利用受委托從事公務(wù)并協(xié)助人民政府從事在征地過程中的行政管理工作職務(wù)便利”，即被告人不屬于刑法93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。根據(jù)最高院關(guān)于印發(fā)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的通知規(guī)定，刑法第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”應(yīng)當(dāng)具備兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規(guī)定從事公務(wù)”，但本案中被告人不具備上述兩個特征。被告人在本案中不是行使國家管理職能一是、投資公司陳某每次要被告人做群眾工作，調(diào)解矛盾是基于其身為社區(qū)居委會主任兼黨支部書記這一身份的，而不是基于經(jīng)辦事處任命或委托的負(fù)責(zé)征地事宜的工作人員身份的。因為被告人身為社區(qū)居委會主任兼黨支部書記，對當(dāng)?shù)厍闆r了解，熟悉民情，了解民意，相對來說做群眾工作更容易些，基于這些考慮投資公司陳某才要被告人做群眾工作，這一點陳也是承認(rèn)的（證據(jù)卷一92頁：去做群眾工作，調(diào)解矛盾也是他本職工作；107頁：為什么送吳20萬元，答：因為他是書記兼主任，….化解矛盾上需要他的支持和協(xié)調(diào)”）。二是，被告人并沒有得到辦事處的正式任命或委托，協(xié)助其在投資公司建設(shè)水產(chǎn)大市場項目上進(jìn)行征地事宜的行政管理，說得更加具體點，就是辦事處并沒有授權(quán)或任命被告人在建設(shè)施工水產(chǎn)大市場項目上做群眾工作、調(diào)解矛盾。辦事處主任李某的證詞也證明了這一點，即投資公司在社區(qū)范圍內(nèi)征地事宜，辦事處并沒有成立專門的指揮部，也沒有開會研究由哪些人負(fù)責(zé)（證據(jù)卷一.安慶市檢察院對李莫的調(diào)查筆錄.第62頁）。退一步講，即使有委托（雖無正式有效的委托），也只是辦事處委托被告人在水產(chǎn)大市場項目上前期做好征地準(zhǔn)備工作，即前期與投資公司談好征地補償標(biāo)準(zhǔn)、支付方式、用地時間等，以便為后來辦事處與投資公司簽訂正式的征地協(xié)議做好準(zhǔn)備工作，概括之就是辦事處委托被告人與投資公司談好征地意向（證據(jù)卷一.吳某供述第3頁、第30頁、38-39頁及李某證言61-62頁相關(guān)內(nèi)容能證實）。2007年9月19日被告人代表社區(qū)與投資公司達(dá)成意向性《征地協(xié)議書》，至此該《征地協(xié)議書》的簽訂表明被告人已完成大橋辦事處的委托事項，因此2007年9月19日以后被告人所有行為并未授辦事處的委托，被告人做群眾工作，調(diào)解矛盾均發(fā)生在2007年9月19日后，即發(fā)生在2008年7月至2009年10月份期間。另外，即使退一步講存在委托，辦事處領(lǐng)導(dǎo)只是指示吳某阻止投資公司施工，而吳某當(dāng)時是做群眾工作，幫助投資公司施工，這時吳某行為與辦事處的要求相反，因而吳某不是以政府名義行使行政管理，即不是行使國家管理職能。三是、基于上述分析，被告人做群眾工作、調(diào)解矛盾是履行居委會工作本身職責(zé)所在，而不是行使國家管理職能。被告人身為社區(qū)居委會主任兼黨支部書記，當(dāng)群眾與開發(fā)商發(fā)生糾紛時，被告人有責(zé)任也有義務(wù)去調(diào)解矛盾，維護(hù)社會穩(wěn)定。因為《居民委員會組織法》第3條明確規(guī)定居委會的任務(wù)是：…調(diào)解民間矛盾，協(xié)助維護(hù)社會治安…”。因此身為社區(qū)居委會主任兼黨支部書記的被告人去做群眾工作，調(diào)解矛盾是其工作職責(zé)所在。而不是以政府的名義去做群眾工作，調(diào)解矛盾的。因此并不能以身為社區(qū)居委會主任兼黨支部書記的被告人調(diào)解征地糾紛而主觀上就認(rèn)為是協(xié)助政府從事行政管理工作，行使國家管理職能。第二，被告人在本案中不屬于“從事公務(wù)” 根據(jù)《居民委員會組織法》第2條規(guī)定：居民委員會是居民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織。不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的人民政府或者它的派出機關(guān)對居民委員會的工作給予指導(dǎo)、支持和幫助；第4條規(guī)定：居民委員會管理本居民委員會的財產(chǎn)。因此當(dāng)被告人向辦事處主任李某匯報征地事宜時，李某要求關(guān)于征地補償標(biāo)準(zhǔn)、支付方式、交地時間等由居委會與投資公司自己談，這也是符合《居民委員會組織法》規(guī)定的，因此處理群眾與投資公司之間因征地而引起的矛盾自然也是居委會自治范圍內(nèi)的集體事務(wù)，而不是代表國家從事管理公共事務(wù)，因而不屬于刑法93條第2款規(guī)定的“依照法律從事的公務(wù)”。 2、被告人犯罪行為不構(gòu)成受賄罪，但構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。 1）、基于上述分析，辯護(hù)人認(rèn)為被告人不符合國家工作人員中的“依照法律從事公務(wù)的人員”，因此不符合受賄罪中的主體要件，不構(gòu)成受賄罪。 2）、被告人犯罪行為符合非國家工作人員受賄罪構(gòu)成要件，因而應(yīng)構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。首先從主體上看，被告人根據(jù)上文分析，不屬于國家工作人員；但最高院、最高檢關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知第二條明確規(guī)定“刑法第163條（非國家工作人員受賄罪）規(guī)定的”其他單位”包括居民委員會等常設(shè)性組織，因此作為吳嘴社區(qū)居民委員會黨支部書記兼主任的被告人符合這一主體要件；其次從客觀方面看，被告人作為居民委會主任兼黨支部書記利用自己的職務(wù)便利，收受他人賄賂，為他人謀取利益，數(shù)額較大，符合非國家工作人員受賄罪的客觀要件，因此構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。二、被告人具有自首、立功法定情節(jié)，根據(jù)本案案情可以對被告人減輕處罰。被告人案發(fā)前主動到安慶市紀(jì)委投案，且主動交待自己的犯罪事實，是自首。根據(jù)《刑法》第67條第1款及最高院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題解釋》第3條規(guī)定：對于自首的犯罪分子，可以從輕或減輕處罰；對于犯罪較輕的，可以免除處罰”。針對本案而言，由于被告人自首交待了有關(guān)問題，對于“安慶水產(chǎn)品大市場”有關(guān)案件的當(dāng)事人心理防線起到極大的震懾，繼而對相關(guān)案件的偵破起到了積極作用。安慶市紀(jì)委也書面去函請求市檢察院對被告人減輕處罰。雖然對“受賄人在自首過程中揭發(fā)、檢舉行賄人犯罪事實”是否是“自首并立功”情形有法律爭議，但辯護(hù)人依然要如此主張，以此來提醒合議庭注意這一情節(jié)。因此辯護(hù)人建議合議庭綜合考慮上述情節(jié)，在量刑時對被告人予以減輕處罰，而不是從輕處罰。三、被告人全部退贓，可以對被告人從輕處罰。案發(fā)前被告人已將全部贓款20萬元及煙酒折款5100元退贓。根據(jù)最高院《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定，對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。因此，針對本案而言，被告人在案發(fā)前主動投案自首且將全部贓款退贓，因此辯護(hù)人建議合議庭在量刑時應(yīng)減少被告人基準(zhǔn)刑的30%為宜。四、被告人主觀惡性相對較小，可以酌定從輕處罰。首先，因為投資公司一開始要在社區(qū)征地時，被告人就將此事向辦事處領(lǐng)導(dǎo)匯報，領(lǐng)導(dǎo)指示被告人要支持。雖然洪福公司征地是違法的，但投資公司仍多次強行施工，被告人也曾多次向辦事處領(lǐng)導(dǎo)及相關(guān)職能部門反映此事，但都沒有采取有力措施阻止，辦事處領(lǐng)導(dǎo)只指示被告人征地款不能收。后來形成洪福公司照常強行施工，村民自發(fā)去阻止的局面，這為行賄人提供了有力時機，也為被告人犯罪創(chuàng)造了條件。試想如果辦事處及相關(guān)職能部門如果能夠采取有力措施處理投資公司違法征地事宜，就不會有被告人站在今天的法庭上，這也是令人痛惜的；其次，況且被告人在整個事件過程中已經(jīng)在自己職責(zé)范圍內(nèi)盡了最大努力，窮盡了所有的救濟措施：該匯報的匯報了、該請示的請示了、該投訴的已經(jīng)向相關(guān)職能部門投訴了，但都無濟于事，他在自己的職責(zé)和能力范圍內(nèi)已經(jīng)無法控制投資公司強制施工的局面；再次，通過法庭調(diào)查，被告人并沒有在征地過程中想為自己謀取利益因想法，而是始終為集體利益考慮，因為社區(qū)征地價格5萬元/畝大大超過臨近的三義社區(qū)征地價格（2.38萬元/畝），只不過在后來通過努力仍不能阻止投資公司強行施工，在陳某的一再請求下此時被告人才象征性的做了一點群眾工作，調(diào)解矛盾。因此，在本案中被告人主觀惡性相對較小，且沒有對國家及集體財產(chǎn)造成損害，屬犯罪手段、情節(jié)一般，請法庭注意這一情節(jié)，對被告人酌定從輕處罰。五、被告人悔罪態(tài)度明顯，且系初犯平時表現(xiàn)良好，可以酌定從輕處罰。 綜上所述，被告人不具有國家工作人員身份，不構(gòu)成受賄罪，其行為應(yīng)構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。但被告人具有法定自首、立功從輕、減輕情節(jié)，且全部退贓，悔罪態(tài)度明顯，犯罪情節(jié)、手段一般，并沒有給國家或集體利益造成損害，因此辯護(hù)人建議合議庭對被告人減輕處罰，并適用緩刑。

裁判結(jié)果

筆者最終根據(jù)本案案情，依據(jù)法律相關(guān)規(guī)定，從吳某主體身份上大膽地提出了辯護(hù)意見，最終太湖縣人民法院采納了筆者的辯護(hù)意見，判決吳某犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并并處沒收財產(chǎn)人民幣五萬元整。針對此判決吳某表示服判，沒有上訴，現(xiàn)本判決已生效。