尊敬的審判長、審判員：

福建萬石律師事務所接受本案上訴人瞿某委托，指派我們擔任其二審辯護人，經過一審訴訟活動及詳細查閱卷宗，現發表辯護意見如下：

一、本案的刑事訴訟程序的啟動程序和其他程序及司法管轄存在嚴重的程序違法。

最高人民法院《關于審理拒不執行判決、裁定案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“司法解釋”)第八條規定：“人民法院在執行判決、裁定過程中，對拒不執行判決、裁定情節嚴重的人，可以先行司法拘留。認為拒不執行判決、裁定人的行為已構成犯罪的，應當將案件依法移送行為發生地的公安機關立案查處?！钡谄邨l規定：“拒不執行判決、裁定案件由犯罪行為發生地的人民法院管轄?！?/p>

最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第二條規定：“犯罪地是指犯罪行為發生地”。

1、本案由一個民事執行案件進入刑事訴訟的啟動程序是違法的。根據前述司法解釋第八條規定，拒不執行判決、裁定罪的立案偵查啟動應是負責執行的人民法院認為行為人的行為已構成犯罪，將案件依法移送犯罪行為發生地的公安機關立案查處。從本案實際情況來看，X區公安分局立案的依據是福建龍巖某工程機械公司2005年5月12日的報案。X區公安分局在2005年6月2日立案偵查后為搜集證據才向龍巖市中級人民法院調取相關執行案件的材料，而龍巖市中級人民法院在回函中也僅是表述案件的執行情況，根本沒有認為上訴人的行為已構成犯罪，也沒有將案件移送X區公安分局立案偵查的意思表示，更無作出法律規定所必須的移送案件決定書(詳見龍巖市中級人民法院致X區公安分局的函)?？梢?，X區公安分局無權自行啟動本案的刑事立案偵查程序。

公訴人稱“公安機關亦可根據受害人的舉報立案偵查”是沒有任何法律依據且明顯違反現行法律規定的。辯護人認為：公民、法人或其他組織向公安機關檢舉他人犯罪固然是其法定的權利，但X區公安分局作為偵查機關應當知法、守法，如果認為確有必要立案偵查，也應告知當事人請求龍巖市中級人民法院依法作出決定，或應當建議龍巖市中級人民法院作出決定，只有在龍巖市中級人民法院作出移送案件的決定后，犯罪行為發生地的公安機關方可立案偵查。

辯護人對此問題多次向一審人民法院提出明確的辯護意見，但一審判決對此問題避而不談，未在判決中作出闡述、說理和評判。辯護人認為這是錯誤的，因為只有先對司法啟動程序是否合法問題作出認定，方可對本案上訴人是否構成犯罪的實體問題進行審理。

2、第八條規定：“人民法院在執行判決、裁定過程中，對拒不執行判決、裁定情節嚴重的人，可以先行司法拘留。認為拒不執行判決、裁定人的行為已構成犯罪的，應當將案件依法移送行為發生地的公安機關立案查處?！钡谄邨l規定：“拒不執行判決、裁定案件由犯罪行為發生地的人民法院管轄?！备鶕撘幎?，拒不執行判決、裁定罪的承辦司法機關應當是犯罪行為發生地的偵查、公訴和審判機關。公訴人指控上訴人的四個犯罪行為：其一，將15萬元貨款私自轉移給其上級主管部門;其二，在湖州偽造的一份款項461800元的虛假欠賬單;其三，隱匿存放在其公司倉庫的裝載機配件的事實;其四，轉移車牌號為浙A64160工具車。這些行為均發生在杭州市，而不是發生在龍巖市X區。因此，龍巖市X區的司法機關無權管轄本案。

公訴人稱上訴人的行為侵害的客體是龍巖國家審判機關的正常司法活動，犯罪結果地在龍巖。辯護人認為公訴人的主張是錯誤的：首先，即使如公訴人所稱上訴人的行為侵害的客體是龍巖市國家審判機關的正常司法活動，那么也只能說龍巖是犯罪結果的影響地而不是結果地;其次，司法解釋第七條明確規定的是“犯罪行為發生地的人民法院管轄”，第八條明確規定的是“移送行為發生地的公安機關立案查處”，而不是如公訴人所稱的移送“犯罪結果地”。

一審人民法院也同樣未對辯護人提出的管轄權問題認定就對本案進行實體判決，影響了案件的公正審理。

3、上訴人沒有在逃而是在工作單位正常上班。2005年7月5日X區公安分局對上訴人“刑拘上網”，違反了《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百二十三條規定：“應當逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安機關可以發布通緝令，采取有效措施，追捕歸案。

各級公安機關在自己管轄的地區以內，可以直接發布通緝令;超出自己管轄的地區，應當報請有權決定的上級機關發布。”

4、本案未經法定的司法拘留程序?！?a href='http://www.sdjlnm.com/susong/7.html' target='_blank' data-horse>中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條第(六)項規定對“拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

第一百零六條規定：“采取對妨礙民事訴訟的強制措施必須由人民法院決定。任何單位和個人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產追索債務的，應當依法追究刑事責任，或者予以拘留、罰款。”

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第114條規定：“人民法院依照民事訴訟法第一百零一條、第一百零二條的規定，需要對訴訟參與人和其他人采取拘留措施的，應經院長批準，作出拘留決定書，由司法警察將被拘留人送交當地公安機關看管?！?/p>

第115條規定：“被拘留人不在本轄區的，作出拘留決定的人民法院應派員到被拘留人所在地的人民法院，請該院協助執行，受委托的人民法院應及時派員協助執行。被拘留人申請復議或者在拘留期間承認并改正錯誤，需要提前解除拘留的，受委托人民法院應向委托人民法院轉達或者提出建議，由委托人民法院審查決定。”

第117條規定：“被拘留人在拘留期間認錯悔改的，可以責令其具結悔過，提前解除拘留。提前解除拘留，應報經院長批準，并作出提前解除拘留決定書，交負責看管的公安機關執行。”

第121條規定：“被罰款、拘留的人不服罰款、拘留決定申請復議的，上級人民法院應在收到復議申請后五日內作出決定，并將復議結果通知下級人民法院和當事人?！?/p>

第122條規定：“上級人民法院復議時認為強制措施不當，應當制作決定書，撤銷或變更下級人民法院的拘留、罰款決定。情況緊急的，可以在口頭通知后三日內發出決定書。”

最高人民法院《關于審理拒不執行判決、裁定案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規定：“人民法院在執行判決、裁定過程中，對拒不執行判決、裁定情節嚴重的人，可以先行司法拘留。認為拒不執行判決、裁定人的行為已構成犯罪的，應當將案件依法移送行為發生地的公安機關立案查處?！?/p>

拒不執行判決、裁定罪，必然是基于民事訴訟執行案件的執行過程中才能產生。因此，上述法律特別強調：

1、拘留措施必須由人民法院決定。

2、任何單位和個人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產追索債務的，應當依法追究刑事責任。

3、采取拘留措施的，應經院長批準，作出拘留決定書，由司法警察將被拘留人送交當地公安機關看管。

4、被拘留人不在本轄區的，作出拘留決定的人民法院應派員到被拘留人所在地的人民法院，請該院協助執行。

5、被拘留人可以申請復議或者承認并改正錯誤。

6、被拘留人認錯悔改的，可以提前解除拘留，交負責看管的公安機關執行。

7、被拘留的人不服拘留決定申請復議的，上級人民法院應在收到復議申請后五日內作出決定。

8、上級人民法院復議時認為強制措施不當，應當制作決定書，撤銷或變更下級人民法院的拘留決定。

9、人民法院認為拒不執行判決、裁定人的行為已構成犯罪的，應當將案件依法移送行為發生地的公安機關立案查處。

顯而易見，國家的立法精神是：該罪不同于其他刑事犯罪，上訴人未履行民事判決，如司法拘留能達到認錯悔改的效果，就沒必要追究刑事責任。只有民事案件被執行人有能力執行而拒不執行且拒不悔改時才由執行法院啟動刑事訴訟程序進而給予刑事處罰。而本案在未給予上訴人任何警告或其他司法強制措施(包括司法拘留)的情況下，違反法定程序，未經民事執行案件的人民法院的決定和移送，直接對上訴人進行刑事立案、偵查、起訴，嚴重違反法律的公正原則和立法本意，直接侵害了上訴人作為民事訴訟當事人所應當享有的申請復議或認錯悔改等多項合法權益。所以本案未經司法拘留就直接刑事立案、偵查、起訴是錯誤和違法的。

二、公訴人指控的犯罪事實證據不足，罪名不成立。

1、本案中，上訴人及被執行人杭州某工程機械公司雖未積極地履行民事判決，但也不具有法律規定的“情節嚴重”的情形。最高人民法院《關于審理拒不執行判決、裁定案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第(一)項規定：“在人民法院發出執行通知以后，隱藏、轉移、變賣、毀損已被依法查封、扣押或者已被清點并責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產，致使判決、裁定無法執行的?！薄度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于〈中華人民共和國刑法〉第三百一十三條的解釋》(以下簡稱“人大法律解釋”)有關情節嚴重的規定是：“被執行人隱藏、轉移、故意毀損財產或者無償轉讓財產、以明顯不合理的低價轉讓財產，致使判決、裁定無法執行的。”從上述規定可見，要達到“情節嚴重”必須是行為人故意、積極的隱藏、轉移、變賣、毀損被執行財產，而本案中上訴人只是未履行民事判決，并未如一審人民法院所認定的轉移、隱匿財產和偽造證據：

(1)關于一審判決認定的第一個犯罪事實。該15萬元的貨款是2004年6月21日浙江省杭州某工程機械公司在被上級主管部門西湖環衛局“清理查賬”過程中，由西湖環衛局派財務人員鄭某等其他工作人員跟隨上訴人到湖州從沈某處直接取走的，未經過上訴人之手，作為“上交款”上交環衛局。從該事實可見：首先，上訴人對該15萬元的貨款本身并沒有控制權，由環衛局強制收走，并不是由上訴人私自轉移的;其次，該15萬元是用于支付環衛局的幾個年度的管理費、職工的社會保險、醫療保險等福利費用以及支付民事訴訟的訴訟費和律師費，與被執行的貨款一樣均屬正當債務，按照我國法律規定，職工的社會保險、醫療保險等福利費是必須優先于一般債權支付的;再次，涉及本案的民事案件在2004年11月5日才作出判決，該15萬元的支付在判決下達之前。既然人民法院的判決未作出，杭州某工程機械公司與龍巖某工程機械公司之間的債權債務尚未確定，杭州某工程機械公司有權向其他債權人支付其他債務。因此，公訴人指控的上訴人私自轉移15萬元貨款不成立。

(2)關于一審判決認定的第二個犯罪事實。一審判決認定上訴人于2005年1月下旬讓沈某偽造了一份款項461800元的虛假欠帳單，并提供給執行人員。上訴人在法庭上供述：由于沈某經營管理不善，經“清理查賬”，沈某經手銷售的客戶的確欠其461800元的貨款，但上訴人無法具體掌握了解沈某的客戶名單，上訴人是根據回憶沈某曾經提供的欠款客戶名單而擬就欠款單后讓沈某簽名確認，其目的是日后與沈某算帳。而沈某稱該欠帳單是上訴人讓其偽造的。

辯護人認為：該欠帳單是在沈某對外與眾多客戶、對內與杭州某工程機械公司及其法定代表人瞿某由于貨款賬目沒有理清的情形下產生的，沈某與杭州某工程機械公司及其法定代表人瞿某之間存在高達數十萬元債權債務的利害關系。從經濟利益角度分析：只要沈某肯定欠帳單的客戶名單和金額是瞿某偽造的，沈某就不必承擔數十萬元的債務或經濟責任;反之，無論欠帳單的客戶名單是否真實準確，如果沈某認為欠帳單的金額是客觀存在的，沈某就必須承擔數十萬元的債務或經濟責任。由于沈某與上訴人之間存在利害關系，其證詞不能作為本案的定案依據。從證據角度分析：首先，無論沈某如何不情愿，但他的確已經在欠帳單上簽名落款;其次，無論是上訴人的供述還是沈某的證詞，均未體現上訴人對沈某采取了暴力手段或恐嚇威脅或揭短脅迫或利益引誘等手段，而沈某簽名落款行為，卻可能導致其承擔數十萬元的債務或經濟責任的嚴重后果。這樣的“配合偽造”，發生在一個身體健康、精神健全的成年男性身上，令人匪夷所思!再次，公安人員對沈某的調查筆錄和對上訴人的訊問筆錄沒有調查清楚欠帳單記載的內容是完全不真實、還是僅僅是客戶名單不真實或金額不真實，只是籠統的記錄為“是偽造的”，這違反了《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法律程序，收集犯罪嫌疑人、上訴人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據?！睂η笆龆囗椫卮笠蓡枺q護人在一審訴訟中提出了嚴肅的質疑!《中華人民共和國刑事訴訟法》第47條規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、上訴人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查證屬實以后，才能作為定案的根據。”從本案的實際情況來看，上訴人完全否定沈某的證詞，目前，沈某的證詞是孤證，僅憑沈某的證詞，在事實完全沒有查明的狀況下，屬于事實不清楚，證據不確實、不充分的情形，應當疑罪從無;另外，該欠帳單的客觀結果是使福建龍巖某工程機械公司可以申請執行的債權得到增加，并不存在隱藏、轉移的情形，不符合人大法律解釋和司法解釋規定的屬“情節嚴重”的規定。因此，根據“罪刑法定”的原則，該事件不構成犯罪。

(3)關于一審判決認定的第三個犯罪事實。一審判決認定瞿某隱匿公司裝載機配件與事實不符，該裝載機配件一直存放在杭州某工程機械公司倉庫，而倉庫地點，作為執行申請人的龍巖某工程機械公司是知道的，因為龍巖某工程機械公司駐杭州辦事處代表謝某以前便長期住在該倉庫里的一個房間里，可見，根本不存在瞿某隱匿裝載機配件的事實。依照民事訴訟法規定，龍巖某工程機械公司有義務且應當向執行法院提供該財產線索。另外，從公訴人提供的《產品銷售代理合同》可見，杭州某工程機械公司與龍巖某工程機械公司之間只是代理關系而不是買賣關系，也就是說，杭州某工程機械公司只是代理銷售龍巖某工程機械公司的產品，杭州某工程機械公司只是為龍巖某工程機械公司提供代理服務，產品的所有權仍屬龍巖某工程機械公司。該庫存產品的所有權人不是杭州某工程機械公司而是龍巖某工程機械公司。能夠被列為被執行財產的必須是被執行人的財產。因為該庫存裝載機械配件不屬被執行財產，所以，瞿某沒有隱匿被執行財產而不構成犯罪。根據龍巖市中級人民法院(2005)巖執行字第7-2號民事裁定書，該庫存裝載機械配件經評估價值僅76864元，價值甚微。

(4)關于一審判決認定的第四個犯罪事實。一審判決認定一輛車號為浙A64160的工具車于2005年7月8日被上訴人轉移，但事實是2005年7月8日上訴人接到公安人員的通知，和鄭某一起駕車前往杭州中山大酒店，后交代鄭某將車開回單位存放，該事實得到證人鄭某的證實。可見，上訴人并無轉移該車的意圖，而且上訴人即使要交付該車輛，也應當是向法院執行人員交付而不是向公安人員交付，因此不能把上訴人沒有在2005年7月8日向公安人員交付車輛的行為認定為轉移車輛。該車輛的產權是登記在西湖環衛局名下。根據法律規定，機動車輛的所有權人，必須以登記為公示要件。因此，該車輛不是杭州某工程機械公司的財產，不應當是被執行的對象，不存在轉移的事實。根據上訴人供述及其他證據顯示，該車輛已經超過報廢年限3年，每年必須經交通警察管理部門檢驗2次才能繼續使用。根據龍巖市中級人民法院(2005)巖執行字第7-1號民事裁定書，該車輛與另一輛微型普通客車共折價2.5萬元交龍巖某工程機械公司抵債，價值甚微?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第42條規定：“犯罪嫌疑人、上訴人的供述和辯解，必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。”關于上述全部4項犯罪指控，上訴人在偵查階段、檢察階段及審判階段的開庭審理中，有過不完全一致的供述、辯解或完全相反的供述、辯解。辯護人認為：通過法院開庭審理，在法官的主持下，有普通公民的旁聽，有公訴人、辯護人相互的舉證、質證、辯論和對上訴人的交叉詢問，上訴人才能完全真實、完整地表達其意思。因此，上訴人的供述和辯解，應當以其在法庭上的意思表示為準。

2、作為定案依據的證據必須合法，包括證據內容合法、形式合法和來源合法。公安部三令五申，嚴禁公安機關插手干預經濟糾紛，而本案中，X區公安分局在沒有龍巖市中級人民法院決定啟動刑事訴訟程序移送案件的情況下，接受民事訴訟一方當事人的請求，明知沒有管轄權而主動立案偵查，這就是典型的公安機關插手經濟糾紛，是一種違法行為，因此，其獲得的證據屬于來源不合法，而違法獲得的證據不能作為定案依據。

3、一審庭審中公訴人稱：杭州某工程機械公司未履行償還244萬元的民事義務，就是造成特別嚴重的后果。辯護人認為：這是錯誤地擴大了司法解釋。拒不執行判決、裁定罪得以成立的前提是有能力執行而拒不執行且情節嚴重的。本案的客觀事實是：杭州某工程機械公司由于種種原因經營不善導致嚴重虧損，對外有著大量的應收貨款。杭州某工程機械公司因此而提起過數起民事訴訟，同時也不間斷地對外催討貨款，但收效甚微。杭州某工程機械公司目前是沒有能力履行償還244萬元的民事義務，而不是有能力執行而拒不執行。案件材料顯示：通過龍巖市中級法院執行法官數次執行查封與扣押、通過X區公安局偵查人員長時間大規模地投入了大量人力物力的偵查與扣押，包括上述抵債的車輛、庫存材料在內的可供執行的財產也只有21.2萬元。從而證明了杭州某工程機械公司的確沒有其他可供執行的財產。杭州某工程機械公司應當履行償還244萬元的民事義務卻沒有能力履行，與《刑法》“有能力執行而拒不執行”的規定，二者是完全不同的法律概念，絕對不能混為一談!最高人民法院《關于審理拒不執行判決、裁定案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條：“負有執行人民法院判決、裁定義務的單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，為了本單位的利益實施本解釋第三條所列行為之一，造成特別嚴重后果的，對該主管人員和其他直接責任人員依照刑法第三百一十三條的規定，以拒不執行判決、裁定罪定罪處罰?！北景副粓绦腥耸菃挝?杭州某工程機械公司)，如要追究單位負責人的責任，除應具備前述規定的情形外，還必須是造成特別嚴重的后果，但本案中公訴機關的起訴書并未指控上訴人的行為造成特別嚴重的后果，公訴人也未提供相應的證據證明上訴人的行為已造成特別嚴重的后果。因此公訴人指控的罪名不成立，一審人民法院據此作出的認定也是錯誤的，上訴人的行為不構成犯罪。

綜上所述，本案由一個民事執行案件進入刑事訴訟(立案偵查)的啟動程序違法;龍巖市X區司法機關無權管轄本案;一審人民法院認定的犯罪事實證據不足，罪名不成立;上訴人的行為構不成拒不執行判決、裁定罪。

根據《刑事訴訟法》第187條之規定，只有事實清楚的案件，二審才可以不開庭審理。而本案存在程序嚴重違法、犯罪事實不清、證據不足且爭議巨大的情況，不開庭不足以辨明案件是非曲直，因此，辯護人強烈要求二審依法公開開庭審理!

無罪推定、非法證據排除規則、自白任意性原則、嚴格證明責任和證明標準、上訴制度和再審制度等刑事訴訟程序的設計，都是為了防止錯誤定罪。程序公正是實體公正的前提，程序不公正就無法保障上訴人得到公正、合理的審判，為此，辯護人認為：人民法院應當本著以“事實為依據，法律為準繩”的原則，深刻地認識到“程序公正”，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第162條第(3)項規定宣告上訴人無罪，以維護法律的公正性、嚴肅性和上訴人的合法權益。

此致

龍巖市中級人民法院