一、職務侵占案二審辯護詞應如何寫？

尊敬的審判長、審判員：

上訴人莫XX因涉嫌職務侵占罪于2011年8月26日被刑事拘留，2011年9月21日被逮捕。辯護人于2011年9月28日受莫XX母親的委托和北京市XX律師事務所的指派，為莫XX提供法律幫助，在審查起訴階段和審判階段擔任其辯護人。

一、公、檢、法三家在辦理案件時應堅持無罪推定原則，在證據不足而被告人或者上訴人又不認罪的情況下，沒有必要捕風捉影地懷疑辯護人。

辯護人在過去的一年多時間里，親歷了本案的全程：偵查階段、審查起訴階段、本案兩次起訴到法院的一審階段，直到今天的二審階段。鑒于本案的某些經辦人員私下說辯護人“影響了”上訴人，上訴人才不認罪，辯護人認為，有必要簡單地回顧下上訴人自始至終不認罪的過程：

1、在接受委托之前，辯護人與莫XX素不相識，第一次見到莫XX是2011年9月29日在XX區看守所。

2、辯護人會見莫XX后了解到，莫XX對本案涉嫌的犯罪事實和罪名概不承認，而他此前在接受偵查員的數次訊問時，一五一十地交代了涉案店鋪的經營情況和上班事實，但是他否認所有的犯罪事實。

3、辯護人在偵查階段會見莫XX時，多次向他分析：本案涉案贓款金額僅僅幾萬元，并不算很嚴重的犯罪，如果認罪退贓，有機會變更強制措施——取保候審，在審判階段也可以獲得輕判，甚至有可能獲得緩刑的可能;如果堅持不認罪，一旦證據確鑿或者法庭認定罪名成立，后果更嚴重。但是，莫XX不為所動，認為自己并未侵占公司貨物，是無辜的，不愿意認罪。

4、在本案2012年5月16日第一次被XX區人民檢察院(以下簡稱“XX區檢察院”)起訴到XX區人民法院(以下簡稱“一審法院”)，案號為(2012)XX法刑初字第XXX號(以下簡稱“XXX號案”)。開庭前，辯護人向莫XX征求意見，莫XX堅持要求辯護人做無罪辯護! 一審法院在2012年6月12日開庭審理，辯護人為莫XX做了無罪辯護。

5、此后長達半年多的時間里，一審法院并未判決，卻于2012年12月3日裁定準予XX區檢察院撤回了起訴，但是，并未釋放莫XX。2012年12月7日，XX區檢察院工作人員將莫XX帶至該院，在長達六個多小時期間，由多名工作人員輪番對莫XX訊問，要求其認罪、做測謊，被莫XX拒絕。

6、在2012年12月7日，XX區檢察院第二次將本案起訴到一審法院，案號為(2012)XX法刑初字第XXXX號(以下簡稱“XXXX號案”)。此時，距離莫XX被刑事拘留已經將近一年四個月，即便按照起訴書指控的犯罪金額即五萬余元進行裁判，即便職務侵占罪名成立，一般情況下也早該刑滿釋放。開庭前，辯護人按照辦案習慣會見了莫XX，莫XX向辯護人表示，即便再被羈押兩年，他也要做無罪辯護。一審法院在2012年12月24日開庭審理，辯護人再次為莫XX做了無罪辯護。但是，一審法院并未采納莫XX的辯解和辯護人的辯護意見，當庭宣判，判處莫某坤有期徒刑一年五個月。

7、“一審法院”至今沒有將一審的判決書送達辯護人，此種情形下，莫XX在看守所自行起草了長達六頁的上訴狀(見附件)，并謄寫了兩份上訴狀， 2013年1月1日將一份上訴狀原件交給了看守所的管教郵寄給貴院，同時將上訴狀草稿和一份上訴狀原件裝入信封交給看守所的管教，要求郵寄給辯護人。辯護人于2013年1月23日才收到這封信件。辯護人于2013年4月23日前往貴院閱卷時，在XXXX號案審判卷中并未看到莫XX的上訴狀，該卷的目錄關于 “上(抗)訴書”的頁碼處亦為空白。本案二審開庭庭審前，經辦本案的陳法官承認，莫XX的上訴狀原件在其手中，并未附卷。

8.今天庭審，莫XX當庭依然表示自己是無罪的，并沒有實施被指控的犯罪行為。

辯護人在將近兩年的時間了，見證了莫XX的執著、堅持，這不是一般人能做到的。

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第五十三條第一款的規定“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供……沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰”，法院經辦案件時，只要認為案件證據確實、充分，盡可依法裁判，不必對被告人或者上訴人是否認罪耿耿于懷，更不必對辯護人無端懷疑，辯護人只有一個請求：請在裁判文書中回應被告人或者上訴人的辯解、辯護人的辯護意見，以服天下!

在 XXX號案的辯護詞中，辯護人已經狗尾續貂般地懇請一審法院堅持無罪推定原則，在此之所以不厭其煩地老調重彈，并不是因為辯護人害怕被有關部門調查。辯護人既辦過省級、國家級影響的大案，也辦過不少法律援助案件，一向潔身自好，從不偽證也不行賄，經得起調查，更不怕被調查!本案雖然是一起再普通不過的刑事案件，但是關系到上訴人的自由、清白、聲譽等等，辯護人僅僅是善意地提醒辦案機關：莫讓偏見蒙蔽了雙眼，請堅持無罪推定原則，以免釀成錯案!

二、上訴人是否有罪由公訴機關承擔舉證責任，上訴人則無須自證清白。

本案的數次審理過程中，盡管上訴人已經反復給出過答案，辯護人也不斷地提出反對，但是多名公訴人、法官還是反復質問上訴人：為什么你沒有辦離職手續?為什么你連最后一個月的工資都不要了?為什么公司叫你回去盤點，你沒有回去?如果店長沒有參與，店員怎么侵占公司貨物?你與店員沒有矛盾，為什么每個店員都指認你作案……

上訴人反復地解釋：沒有辦離職手續，是因為公司沒有辦入職手續，我早就提出離職，但是，公司沒有派人交接;我已經有事情做了，不要最后一個月的工資也不繼續做了;公司沒有叫我回去盤點，我沒有接到公司電話，我的手機一直是開通的，一直在使用……

辯護人不斷地反對：第一，當你提問“如果店長沒有參與，店員怎么侵占公司貨物”的時候，你的心理預設是“公司貨物丟失一定是店鋪工作人員侵占”，而且上訴人知道侵占的方法，但是，“公司貨物丟失一定是店鋪工作人員侵占”的論斷不成立，事實上，上訴人也不知道侵占的方法;第二，當你提問“你與店員沒有矛盾，為什么每個店員都指認你作案”時，你的心理預設是“如果你與店員沒有矛盾，他們就不會指認你作案”，而且你一定認為存在“每個店員都指認你作案”的事實，顯而易見，“如果你與店員沒有矛盾，他們就不會指認你作案”的論斷不成立，而且，本案的證據顯示，只有傅XX指認上訴人侵占公司貨物，其他店員都是猜測、推測。

每每聽到這些問題，辯護人總是感覺很無奈，不由得想起昆曲《十五貫》中一對無辜男女被冤枉審判的那幕。

昆曲《十五貫》有許多版本，下面以刊登在雜志《劇本》 1956年06期第3頁至22頁的文本為例。《十五貫》講述的是一起冤案昭雪的故事：

少女蘇XX聽信繼父尤XX的戲言，以為被賣做陪嫁丫頭，遂連夜出逃，途中迷路，遇見了客商伙計熊XX，兩人同行。當晚，小偷婁阿鼠入屋盜竊，被尤葫蘆發覺，婁阿鼠一不做二不休，殺死了尤葫蘆，偷走了錢袋。第二天，鄰居們發現婁阿鼠，裝滿十五貫的錢袋不見了，蘇戌娟失蹤，遂四處尋找蘇戌娟，發現蘇、熊同行，而熊友蘭攜帶的貨款恰為十五貫，于是認定蘇、熊兩人通奸謀殺，將兩人扭送到官府。

關于蘇戌娟被有罪推定的審判過程就不細說，單說縣令過于執審理本案時，針對熊友蘭的辯解，如此質問熊：“伶牙俐齒，真會說話。可是誰來信你?你說你從蘇州而來，往常州而去，為何不遲不早，正巧與蘇戌娟相遇?你說與她素昧平生，為何她不與別人同走，偏偏要與你同走?你說十五貫本是貨款，為何與尤葫蘆的錢數分文不差?蘇戌娟已經招了口供，你還是與我快招了罷!”

這些質問的話，聽起來是如此的熟悉!沒錯，與前述本案中公訴人、法官質問上訴人的問題如出一轍!

這些質問話語是如此的刺耳!這種古老的糾問方式，應該只存在傳統的戲曲當中，與現代法治的庭審是何等的格格不入。但是，在我國現代審判中，這種審判場景卻屢見不鮮。

例如，在著名的杜培武殺妻案中，杜培武在庭審時高聲申辯：“我沒有殺人!我受到了嚴刑逼供!……”審判長火了：“你說沒有殺人，你拿出證據來!”(見《南方周末》2001年8月24日)

《刑事訴訟法》第四十九條規定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。”盡管該規定是2012年修正后的《刑事訴訟法》增加的條款之一，但是，司法實踐中一直是堅持該原則。

也就是說，人民檢察院應提供確實的證據證明上訴人有罪，而上訴人無須自證清白。自由心證是法官的自由，但是，這種自由是有限制的，即便不能接受上訴人的辯解，也請全神貫注在本案的證據上，關注檢察院是否完成了其應當承擔的舉證責任!

三、只有“證據確實、充分”，才可以認定上訴人有罪和處以刑罰。

《刑事訴訟法》第五十三條第一款規定：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供……沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”

該條第二款規定：“證據確實、充分，應當符合以下條件：(一)定罪量刑的事實都有證據證明;(二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實;(三)綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。”

可見，要對上訴人定罪處罰，本案的證據必須達到“確實、充分”，而“證據確實、充分”的條件之一便是 “對所認定事實已排除合理懷疑”!

辯護人已經多次提出，本案以下地方存疑：

1、由于本案的《盤點差異表》是何人制作、何人盤點、盤點依據是否客觀、盤點方法是否科學等等，所以，涉案店鋪是否存在貨物丟失存疑。

2、如果確實有貨物丟失，由于本案的會計鑒證報告的檢材不具有真實性和合法性，而鑒定司法鑒定報告違反會計準則，沒有檢驗任何原始會計憑證，兩者的結論均不具備科學性、合法性和唯一性，故丟失貨物的數量和價值存疑。

3、如果確實有貨物丟失，有多少貨物是上訴人離職前丟失的，又有多少是上訴人離職后丟失的?

4、一審判決認定上訴人在2011年2月至2011年3月期間，伙同傅XX私下將貨物賣給顧客，收到的貨款占為己有。這批貨物若真有95雙鞋子、52件服裝、 19件配件，合計166件貨物，如果平均每個顧客買5件，那么，至少有35個顧客與他們交易，為什么只有案發前有一個顧客再次到店鋪要求七折優惠，而 2011年3月案發后至今，在兩年多的時間里，該店鋪再也沒有發現有一個顧客聲稱曾經享受過七折優惠?

……

希望看過本案卷宗的人都捫心自問：“綜合全案證據”來看，一審判決所認定的事實是否對上述的存疑已經完全排除了合理懷疑，而不是內心確信這些懷疑可以找到合理的解釋!

由于眾所周知的原因，我國刑事案件中一旦犯罪嫌疑人被逮捕，那么，案件的司法活動便像高速公路上剎車失靈的汽車一般，再也停不下來!

本案沒有也例外，本案在偵查階段延長了拘留期限;在審查起訴階段兩次延長審查起訴期限、兩次退回補充偵查;本案第一次起訴后，檢察院兩次退回補充偵查，兩次延期審理，最后撤回起訴，然后第二次起訴到法院，現在已經是二審。

這樣反反復復地補充偵查、起訴后撤訴再起訴等等，無非是不斷地收集上訴人有罪的證據，而無視上訴人可能無罪的情形。事實上，前面的司法程序已經一錯再錯：

1、第一次起訴到法院后，上訴人已經辯解，每一個店員都知道POS系統密碼，都能進行調貨、銷售等等，本案的三張所謂的“偽造調貨單”與正常調貨單差別巨大，不可能騙過任何一個店員或者上司，但是，檢察院和法院一直沒有找其他店員核實該情況。

而根據《刑事訴訟法》第五十條的規定“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據”。

2、XX檢察院撤回起訴后，沒有釋放上訴人，其工作人員反而違法將上訴人從看守所帶至檢察院，要求上訴人認罪、做測謊，而沒有做任何的訊問筆錄。

根據《最高人民檢察院關于CPS多道心理測試鑒定結論能否作為訴訟證據使用問題的批復》的規定，CPS多道心理測試就是俗稱的測謊，而該測試的鑒定結論不屬于刑事訴訟法規定的證據種類，不能作為證據使用。

但是，檢察人員卻千方百計地要對上訴人做測謊。

根據《中華人民共和國看守所條例》(以下簡稱《看守所條例》)第五條的規定“看守所以縣級以上的行政區域為單位設置，由本級公安機關管轄。”第八條的規定“看守所的監管活動受人民檢察院的法律監督。”看守所由公安機關管轄，看守所的監管活動受檢察院監督。

而根據《看守所條例》第五十條的規定“本條例由公安部負責解釋。實施辦法由公安部制定。”《中華人民共和國看守所條例實施辦法》(以下簡稱《看守所條例實施辦法》)第二十三條的規定“提訊人犯，除人民法院開庭審理或者宣判外，一般應當在看守所訊問室。提訊人員不得少于二人。

“因偵查工作需要，提人犯出所辨認罪犯、罪證或者起贓的，必須持有縣級以上公安機關、國家安全機關或者人民檢察院領導的批示，憑加蓋看守所公章的《提訊證》或者《提票》，由二名以上辦案人員提解。

“不符合上述兩款規定的，看守所應當拒絕提出人犯。”

可見，除了“辨認罪犯、罪證或者起贓”等，否則偵查人員不能將犯罪嫌疑人提解出看守所。本案中，檢察人員沒有合法的理由而將上訴人從看守所帶到檢察院的做法是違法的。

檢察人員為了讓上訴人測謊，不惜違法，其目的就是希望誤導審判人員，讓審判人員產生上訴人有罪的先入為主觀念。本案第二次起訴到法院，一審開庭審理伊始，公訴人向上訴人發問“你為什么拒絕我們的測謊?”

正如前面所講，測謊結論不能作為證據使用，事實上，測謊結論并不可靠，杜XX案就是個明證。在杜XX殺妻案中，杜XX回答“你有沒有殺人”的問題時，盡管他的回答“沒有”是事實，但是，測謊結論依然是他撒謊!

那么，讓犯罪嫌疑人接受測謊就是給犯罪嫌疑人的兩難選擇：如果接受測謊，那么，如果測謊結論不是撒謊，那么，檢察人員可以反復測謊，直到結論為撒謊，則審判人員更相信測謊結論而不是自己的辯解;如果不接受測謊，那么，大部分會想當然地認為犯罪嫌疑人心懷鬼胎。

這個做法通常很奏效，在本案中也一樣。這就出現前面所講的，公訴人、法官反復質問上訴人的情形。

3、本案兩次起訴到一審法院后，一審法院兩次審判所組成的合議庭完全相同，已經違反了《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》第三十一條第二款的規定，即“凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員，不得再參與本案其他程序的審判”。

其他程序違法之處就不再一一列舉。

綜上所述，前面的司法程序有誤，懇請貴院及時“剎車”，糾正本案的錯誤，還上訴人清白!

此致

廣州市XX人民法院

辯護人：xxx

xx年xx月xx日

綜合上面所說的，辯護詞一般是針對于被告寫的，而且如果想要辯護成功就必須要有合法的證據來證明自己的觀點，因此，在寫的時候就必須要用法律的觀點來陳述每個案情的經過，這樣自己的官司才會有打贏的可能性，一份好的辯護詞是可以讓自己的罪行有減輕的作用。

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