提問：

你好，請問死刑緩期兩年執行適用標準研究是指什么？

玉溪律師解答：

中國刑法規定的死緩適用實質條件——“不是必須立即執行”——缺乏明確性和可操作性，可能導致罪刑輕重失衡，不利于死刑政策的貫徹和死刑的公正適用，也有悖于罪刑法定原則。對180個死刑案件(270個案例)的統計分析結果表明：具有從寬情節的犯罪人更可能被判處死緩，具體地說，“立功”、“悔罪態度”、“其它從寬情節”三個變量對于中國法官適用死緩具有明顯的促進作用且作用力依次遞增;死緩適用理由高度分散且極不統一，死緩適用標準的規范化(明確化、可操作化、法定化)亟需提上議事日程。死緩適用標準的規范化可以通過創設死緩先例制度、頒行死緩司法規則、修訂刑事立法三種方式循序漸進地來實現。為了給死緩適用標準的規范化提供智力支持，作者提出了由適用原則、操作規則、量刑情節三個層次內容組成的死緩適用理論標準。

【寫作年份】2006年

【正文】

有的人活著，他已經死了;

有的人死了，他還活著。

——臧*家：《有的人》

一、引論：問題的提出

《中華人民共和國刑法》(1997)[1]第四十八條第一款規定：

死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。

可以認為，“罪行極其嚴重”劃定了死刑[2](生命刑)和非生命刑的界限，“不是必須立即執行”劃定了死刑立即執行和死刑緩期兩年執行(即通常所謂“死緩”)的界限。如果說刑法第四十八條第一款前段與刑法分則有關適用死刑的具體規定共同構成了中國刑法的第一條生死分界線——生命刑與非生命刑得以“涇渭分明”，那么刑法第四十八條第一款后段可謂中國刑法的第二條生死分界線[3]——死刑立即執行與死緩因此“貌合神離”。第一條分界線劃定了刑種之間的邊界;第二條分界線劃定了同一刑種內不同執行制度之間的邊界。

對于死刑和非生命刑之間的界限，或者說死刑的適用條件——“罪行極其嚴重”，學者們多有詬病。不過筆者認為，盡管刑法總則規定的死刑適用條件比較模糊、朦朧、空洞，但是結合具體的分則條文[4]來衡量，這個規定還算“靠譜”。但是，死緩和死刑立即執行之間的界線，或者說死緩的適用條件卻真是模糊到家了。

死緩的適用條件，學者們一般都認為包括“應當判處死刑”和“不是必須立即執行”兩個方面，前者為前提條件，[5]后者為實質條件[6]。適用死緩的前提條件與死刑立即執行的條件完全相同，所以死緩的特殊條件就是“不是必須立即執行”。很顯然，這樣的規定過于模糊，幾乎跟沒有規定一樣[7]。“不是必須立即執行”與其說是適用死緩的條件、標準，不如說是對適用死緩結果的追認：法官判處被告人死刑，被告人自然屬于“必須立即執行”的;法官判處被告人死緩，被告人自然屬于“不是必須立即執行”的。對于把量刑視為一門“科學”的人來說，這個事實也許很令人悲觀，但是我們卻不得不承認，這就是中國目前死緩立法的現狀。

事實上人們早就注意到了這種局面蘊涵的巨大危險。在1997年修訂刑法的時候，有人提出應該對死緩適用的條件做出具體規定，以減少執法的隨意性。[8]全國人大常委會部分委員也提出，“必須立即執行”的標準不明確，對在什么情況下適用死刑必須立即執行應當作具體規定，以減少執法的隨意性。但遺憾的是，立法機關基于“注意保持法律的連續性和穩定性”的指導思想沒有對此作細化修改。[9]

同樣讓人遺憾的是，一向熱衷于司法解釋的最高人民法院(以下簡稱最高法院)在這個問題上卻一直按兵不動。根據筆者的檢索，最高法院只是在兩份法律效力十分可疑的座談會紀要[10]里針對部分案件的死緩適用有過簡短的表態。針對故意殺人、故意傷害案件，1999年10月27日發布的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》[11]明確指出：“對于被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，或者被告人有法定從輕處罰情節的，一般不應判處死刑立即執行。”針對金融詐騙犯罪，2001年1月21日發布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》[12]明確指出：“對于犯罪數額特別巨大，但追繳、退賠后，挽回了損失或者損失不大的，一般不應當判處死刑立即執行”。除此之外，最高法院并沒有制定一個針對所有死刑犯罪的司法標準。不過筆者注意到，最高法院于2005年10月26日公布的“人民法院二五改革綱要”[13]第11條規定：“貫徹罪刑相適應原則，制定故意殺人、搶劫、故意傷害、毒品等犯罪適用死刑的指導意見，確保死刑正確適用。”

法律和司法解釋都沒有明確規定，那么法官們是如何判決死刑案件的呢?據廣東省高級人民法院副院長陳*杰博士透露：有些法院出于功利的需要，分別就有關案件制訂了一些“規定”、“意見”之類的死刑適用內部標準。這些帶有地方色彩的“土標準”在適用法律的明確性和打擊犯罪的及時性方面發揮了重要作用，在一定程度上彌補了現行刑事法律模糊、滯后的缺陷。[14]那么，這些死刑適用內部標準規定了些什么內容呢?在筆者查閱到的《泰州市中級人民法院刑事審判量刑指導意見》[15]里，盡管有一些個罪適用死刑的指導原則，但是仍然沒有明確死緩與死刑的適用界限。而《上海市高級人民法院關于審理毒品犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》雖然明確列舉了一些不適用死刑立即執行的情形，但其僅僅是針對毒品犯罪的規定，示范意義相當有限。當然，由于相關資料的缺乏，我們無法知道其它法院的內部標準是否同樣語焉不詳、內容零散，也不知道這些內部標準更多是由高級人民法院(以下簡稱高級法院)制訂的還是中級人民法院(以下簡稱中級法院)制訂的，更不知道全國有多少法院制訂了這樣的內部標準。

刑法和司法解釋對死緩適用標準都沒有做出明確規定，地方法院的內部標準又語焉不詳、內容零散，因此我們可以認為，在目前的中國，死緩適用標準只存在于法官的心中，而且每個法官心中的標準又必然大相徑庭。死緩適用標準是如此的不可捉摸，死刑、死緩又從來不會停止適用，中國的死刑司法就注定要“是非纏身”。

首先，死緩適用標準不明必然導致罪刑輕重失衡。在法官的一念之間，某個被告人可能就被宣告立即執行了，而另外一個被告人卻幸運地獲得了死刑緩期兩年執行的宣判;罪重的犯罪人可能被判處了死緩，罪輕的犯罪人卻可能被判處了死刑立即執行。一位正在地方法院鍛煉的最高法院死刑復核法官深有感觸地說：“案件的事實總是很復雜，有時候死緩和死刑立即執行真的很難定奪”。[16]其實，主要的原因也許不在于犯罪事實的復雜，適用標準都不清楚，法官如何能輕易地定奪呢?

其次，死緩適用標準不明也為司法腐敗埋下了伏筆。因為沒有一個明確的判斷標準，法官做出任何裁判也就無所謂正確或者錯誤。在這種情況下，死刑案件被告人——尤其是所謂政治精英、財富精英、知識精英——當然會通過各種不正當的途徑去影響甚至收買法官，從而挽回自己一條性命。

再次，死緩適用標準不明還會引發民眾對發生了司法腐敗的“合理懷疑”，必然損傷司法的權威和公信力。比如，億萬富翁袁*璟被暫緩執行死刑的時候，網上傳言是因為袁-在執行死刑當天簽署了一項捐贈書，向國家捐贈了495億元的財產，所以遼寧高院決定暫緩執行其死刑。[17]中國刑法并沒有規定刑罰易科制度[18]，為什么傳言一出，多數人認為袁*璟顯然是在“花錢買命”、“花錢抵罪”?因為民眾相信袁*璟有買通司法機關的“能耐”!不難看出，在死緩標準模糊不清的情況下，要讓民眾相信一個死刑判決的公正性是比較難的：強勢階層的被告人被判處了死緩，民眾會“合理懷疑”他賄賂了法官;弱勢階層的被告人被判處了死刑立即執行，民眾又會指責法官歧視弱勢群體，或者猜測法官沒有吃到“腥”。

最后，死緩適用標準不明必然削弱司法機關的獨立性。因為死緩標準不明確，民意、輿論可以很容易地找到“殺”和“不殺”的理由，一旦民意、輿論質疑死刑判決，法院將處于非常被動的境地。從這個意義上說，死緩標準的模糊實際上成了輿論、民意“綁架”司法的制度根源，是“民憤殺人”、“輿論殺人”的幫兇。

顯然，死緩適用標準的高度模糊與罪刑法定的要求是完全背道而馳的。罪刑法定原則要求刑法條文必須具有相當的明確性，[19]也正因為如此，美國刑法學家提出了“不明確即無效”的理論[20]。當然，在中國目前的法治狀態下，宣布死緩適用條款無效進而不適用死刑條款是不現實的。那么，作為法律人、“刑法人”的我們應該怎么辦?

我們應該去尋找中國死緩適用的實然標準，并思考中國死緩適用標準的未來。我們應該弄明白：在法官們的心中，死緩適用的標準是什么?面對一個罪該處死的犯罪人，法官們首先想到的是適用死刑還是死緩?——是“以適用死刑為原則，適用死緩為例外”還是“以適用死緩為原則，適用死刑為例外”?對于判處死刑還是死緩，法官們主要考量哪些情節?——哪些從寬情節導致法官更可能科處死緩?哪些從嚴情節導致法官更可能科處死刑立即執行?理想的死緩適用標準應該是怎樣的?如何實現死緩適用標準的明確化、可操作化、法定化?

如果能夠發現法官們適用死緩的“潛規則”，對被告人、犯罪嫌疑人、辯護律師、檢察官甚至法官來說都具有十分重大的意義。對于被告人、犯罪嫌疑人來說，如果他知道法官適用死緩的標準，那么他當然可以實施或不實施某種行為，從而實現“死里逃生”;對于辯護律師來說，如果他知道法官適用死緩的標準，那么他就可以調整辯護策略，從而產生最好的辯護效益;對于檢察官來說，他也能夠有針對性地制定公訴策略，而且一旦法院判處被告人死緩，他也可以很輕松地判斷是否需要對此提出抗訴;對于法官尤其是低級法院法官來說，這樣的實然標準也必然有利于其辦理死刑案件并避免判決被推翻的風險。更重要的是，如果我們能夠設計一套具有操作性的死緩適用規則，不但可以為法官適用死緩提供幫助，而且也必然能為死緩適用標準的規范化提供智力支持，從而最終保證中國死緩、死刑制度的公正實施。

基于上述考慮，本文擬從研究中國死緩適用的實際狀況出發，探尋中國死緩適用的實然標準，在此基礎之上，筆者將提出一個具有操作性的死緩適用理論標準，并對中國死緩適用標準的規范化提出自己的看法。

二、死緩適用的實然標準

(一)研究進路

法官們[21]認定“不是必須立即執行”的標準是什么?大致說來，我們可以通過三條途徑來研究、發現、證明。第一，直接向中級以上法院的法官發放調查問卷，然后進行統計分析;第二，搜集各個法院內部的死緩適用“規定”、“意見”，進行文獻研究;第三，直接研究各級法院的死刑案件判決書(包括裁定書)。不難看出，第一種方法得出的結論最直接，操作上也沒什么難度，但是時間、金錢、精力耗費可能會比較大。因此，對于占“地利、人和”優勢的法院系統研究人員來說，這也許是一個不錯的選擇。當然，這種方法也有它的局限性：你無法知道法官們體現在問卷上的邏輯是否就是他們的司法邏輯，你也無法知道法官們寫在問卷上的答案能夠多大程度反映司法實踐的真實情況。這倒不是說法官存心要欺騙調查研究人員——可能一部分法官因為擔心泄漏秘密或者關聯政治敏感問題確實不愿說真話——事實上法官們說的也許真是“心里”話，只不過由于受有形無形制度的制約，他在實踐中的做法可能與此完全相反。第二種做法也非常直接，而且有可能比第一種方法得出的結論更可靠，但是這種研究同樣無法發現一些隱含在臺面下的東西，更致命的是，我們根本無法獲得足夠多的研究素材。前兩條路不好走，筆者就只有選取第三條途徑了。盡管這種做法多少有些迫不得已和投機取巧的成分，但這并不意味著這是最差的一種研究方法，相反，這種研究方法得出的結論可能更為可靠，因為“判決書不會說慌”——經過對大量裁判文書的研究、觀察、統計分析，我們可以很輕易地發現一些法官沒有意識到或者企圖遮蔽的規律、事實、潛規則。當然，判決書畢竟是法官的“作品”，法官在撰寫判決書的時候自然會“過濾”掉一些他不希望別人知道的事實、觀點，這是必須要承認的。

(二)對研究樣本的說明

盡管有學者早就呼吁應該將全國各級法院的所有判決書文本全文及時和不加修飾地在網絡上發布[22]，最高法院也明確要求各高級法院將所有知識產權裁判文書上網公布，[23]但是到目前為止，我們還很難從官方渠道獲得較大數量的死刑案件裁判文書。由于死刑案件在政治上的高度敏感性[24]，我們甚至無法知道每年判處死刑的人數[25]，當然也就無法知道死刑案件的總體規模。既無法從官方獲得較大數量的死刑案件的裁判文書，也不知道死刑案件的總體規模，這必然會制約本研究的有效性。[26]這種制約主要體現在以下兩個方面：第一，由于沒有官方公布的裁判文書，筆者據以研究的裁判文書的來源多樣性、隨機性就無法保證;第二，由于不知道總體規模，筆者抽取的樣本數占總體的比例就不得而知，其代表性就不容易衡量。因此，對于本研究的結論必須謹慎對待，因為這真正是“管中窺豹”。當然，對待本研究的結論也不必過于悲觀，因為它至少在一定程度上反映了中國死緩適用的真實面貌，更何況到目前為止還沒有類似實證研究成果出現。

本研究的死刑案件判決書全部來源于法意案例法規全互動數據庫(www.lawyee.net)。根據筆者的檢索[27]，判決時間在1998年1月1日[28]至2005年12月31日的判決書，法意數據庫共有記錄956條，其中審理法院[29]為最高法院的“死刑案件”[30]共有95個，審理法院為高級人民法院的“死刑案件”共有861個。[31]筆者認真閱讀后發現，檢索結果中有相當一部分裁判文書不符合本研究的需要，屬于“不合格”案件。這些“不合格”的案件主要包括三類：(1)，含有“死刑”關鍵詞的非死刑案件，比如只是判決書引用的刑法條文中含有“死刑”這個詞;(2)，二審、復核后改判非死刑(無期徒刑、有期徒刑、宣告無罪)的案件——這類案件對于研究死刑和非死刑的邊界很有用，但對于研究死緩的適用標準意義不大;(3)，判決結果尚待復核的案件。基于代表性和精力的考慮，筆者決定抽取約25%的案例進行統計分析。

本研究樣本的抽樣步驟如下：第一步，抽取最高法院的全部裁判文書。由于法意數據庫中的最高法院死刑裁判文書數量適中，而且這些裁判文書都具有相當的權威性[32]，因此，筆者將其全部納入研究范圍。第二步，抽取適當的高級法院裁判文書。為了和最高法院案件數量大致相當，同時把樣本總數保持在25%左右，筆者決定抽取100份高級法院裁判文書。由于法意數據庫收錄的高級法院案件地域分布情況極其不理想——總共約800個案件，其中山西的案件有366個，北京的案件有115個，而寧夏、西藏各只有1個案件——而中國各地司法水平又是如此的參差不齊，為了滿足樣本對地域代表性的要求，筆者參照目前比較流行的八大區劃分法[33]先將高級法院案件分成了七組(東北地區總共只有6個案件，而且還有不合格案件，故略去)。分組完畢后，筆者再根據隨機數字表從各組中案件數量最多的省份中各抽取10份裁判文書[34]。同時為了平衡發達地區和欠發達地區案件數量，結合法意數據庫的案例分布狀況，筆者在山西、北京兩個省份各多抽取了10個案件，在南部沿海地區這一組中同時抽取了廣東、福建兩個省份的案件;也就是說，本研究中的高級法院裁判文書，發達地區和欠發達地區各占一半。

本研究最后抽取的案件(195)審級、地域分布情況如下：最高法院(95)、廣東(10)、福建(10)、浙江(10)、北京(20)、江西(10)、山西(20)、云南(10)、甘肅(10)。由于部分案件有多個被告人被判處死刑，且其具體情節各不相同，筆者最后是以被告人而不是案件為單位錄入數據的。在數據錄入過程中，筆者又排除了一些不合格案件，最后實有案件180個，實有案例[35]270個——即本研究數據庫里共有270人(次)被判處了死刑。

(三)研究假設

盡管刑法和司法解釋都沒有明確規定死緩的適用條件，甚至沒有明確規定死緩的適用原則，但是由于刑法總則規定了量刑的基本原則，因此，我們大致可以根據量刑的基本原則推導出死緩適用的基本規則、條件。當然，推導出的死緩適用原則可能與司法實踐中已經存在的死緩適用原則、條件、標準不一致，因此，我們需要通過統計檢驗來證實或證偽它，進而發現實然的死緩適用條件、原則、標準。

我國刑法第五條[36]規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”。第六十一條同時規定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。”因此，法官在選擇適用死緩還是死刑立即執行的時候必須既考慮犯罪的社會危害性情節，又考慮犯罪人的人身危險性情節[37];既考慮從嚴情節，又考慮從寬情節;既考慮法定情節，又考慮酌定情節。換句話說，在死刑案件中，影響法官判處死刑還是死緩的因素主要就是各類量刑情節。

筆者認為，這些量刑情節大致可以分為兩類：刑種情節和執行方式情節。所謂刑種情節就是決定是否對犯罪人判處死刑的情節。只有具備死刑的刑種情節，犯罪人才可能被判處死刑，否則就應該判處無期徒刑、有期徒刑等其它種類的刑罰。顯然，刑種情節就是指認定是否屬于“罪行極其嚴重”的各類情節。所謂執行方式情節主要是指影響判處死刑立即執行還是死緩的情節。刑種情節決定對犯罪人是否判處死刑，執行方式情節決定對犯罪人判處死刑立即執行還是死緩。本文關注的主要是執行方式情節而不是刑種情節，因為討論死緩適用標準的一個默認前提就是被告人“罪行極其嚴重，應當判處死刑”。那么，哪些情節屬于執行方式情節呢?

根據前文的界定，加重和應當減輕、免除處罰情節當然屬于刑種情節，而從重處罰和從輕處罰情節，以及可以減輕、免除處罰情節就屬于執行方式情節。我們不妨以綁架罪為例來加以說明。刑法規定，“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑”，因此，行為人致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人、行為人犯罪后自首且有重大立功表現這兩類情節就屬于刑種情節;前者屬于積極的刑種情節，后者屬于消極的刑種情節。而行為人殺死了數個被綁架人或者使用了非常殘忍的方法殺死被綁架人、行為人自首或者立功這兩類情節即為執行方式情節;前者為從嚴的執行方式情節(以下簡稱從嚴情節)[38]，后者為從寬的執行方式情節(以下簡稱從寬情節)[39]。

根據前述界定，我們就可以提出一些基本的假設了。因為刑罰的輕重應當與犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危害性相適應，而死緩又比死刑立即執行輕[40]，那么，我們就有理由認為：

具有從寬情節的犯罪人被判處死緩的可能性大于沒有從寬情節的犯罪人;或者說沒有從寬情節的犯罪人被判處死刑立即執行的可能性大于具有從寬情節的犯罪人;

沒有從嚴情節的犯罪人被判處死緩的可能性大于具有從嚴情節的犯罪人;或者說具有從嚴情節的犯罪人被判處死刑立即執行的可能性大于沒有從嚴情節的犯罪人。