無照經營案件是工商執法辦案機關經常接觸的案件，特別在基層辦案中，甚至占到辦理案件總數的50%以上。依法調查該類案件時，一個重要部分就是如何確定計算當事人的違法所得，雖然相關法律法規對此有作專門性的規定，但并不十分全面。

一、案情基本簡況

2012年7月4日，某工商分局在執法檢查過程中，查獲當事人鐘某某未經工商行政管理機關核準登記，于2012年3月底開始擅自在某鎮柳峰村經營汽修店。據鐘某某在調查詢問筆錄中交代，至被查獲之日止，其所經營汽修店的經營額達40000元，非法獲利4000元，并明確表示其在無照經營過程中沒有賬目記錄、經營憑證等單據。最后，工商部門按照當事人鐘某某行為違反了《無照經營查處取締辦法》第四條第一款第(一)項，屬“應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業執照，擅自從事經營活動”的無照經營的行為;依據《無照經營查處取締辦法》第十四條第一款規定，對當事人作出如下處罰：沒收違法所得4000元，上繳國庫。

二、本案爭議焦點

在本案調查處理過程中，對當事人口述的非法所得的認定問題，執法人員產生了意見分歧。

第一種意見認為：無照經營違法行為人口述的非法所得不應予以認定。其理由是：其一，無照經營違法行為人口述的非法所得在沒有物證、書證等其他相關證據材料進行印證的情況下，其證明力不但單薄而且可信度不強;其二，按照犯罪心理學，違法當事人主觀上都有逃避法律制裁的心態。因此在辦案人員調查其違法事實時，在未有其他相關確鑿證據予以證實的情況下，當事人必然會盡量消滅或縮小違法事實。因此，在難以確認或計算非法所得情況下，僅僅憑借當事人的口述和提供的書面清單等主觀證據來確定其違法事實，必定是不準確和失真的;其三，比照《刑事訴訟法》中“重證據，不輕信口供”這一規定，對當事人口述的非法所得有理由不予認定。

第二種意見認為：無照經營違法行為人口述的非法所得應當予以認定。其理由是：其一，根據1994年國家工商行政管理局(工商公字〔1994〕第355號)《關于查處無照經營違章案件非法所得計算方法問題的答復》(下簡稱《答復》)進行計算。《答復》中規定“對于沒有正式票據的無照經營案件，應以其全部收入作為非法所得，難以確認或計算非法所得的個人無照經營案件，可以工商行政管理機關確認的違法行為人的口述或提供的書面清單，作為確定其經營額及非法所得的依據”;其二，依據國家工商局《關于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》(工商檢字【1989】第336號)的規定。該《通知》第一條中所稱“成本價”，即生產加工產品的原材料購進價格，不含生產加工過程中的其它費用。其三，很多無照經營違法行為人為逃避查處，在案件調查過程中往往會隱瞞他們有進行作賬的事實或拒絕向辦案機關提供相關的作賬憑證，辦案機關很難從當事人口述以外的其他途徑獲取確切的非法所得數據;其四，根據《無照經營查處取締辦法》第十四條第一款“對于無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得……”這一規定，可見，“沒收無照經營者的非法所得”不僅是工商行政管理機關職能的一項權利性規定，同時，還是一項義務性規定，在確實無法從其他客觀方面查清或計算非法所得的情況下，對于無照經營者口述的非法所得，工商行政管理部門應當認定并予以沒收。

本案最終采用了第二種意見，理由是本案案情完全符合《答復》關于無照經營違法行為人口述的非法所得進行認定的三個條件：其一，是“個人”無照經營案件;其二，屬于非法所得難以確認或確認不能;其三，有違法行為人口述的非法所得數據。

但針對此種難以確認或計算非法所得的個人無照經營案件，防止違法當事人“依法”逃避處罰和降低違法成本，造成行政執法的“漏洞”。工商部門需要“另辟蹊徑”，以做到公開、公正、公平。

根據《工商行政管理機關處罰程序規定》，證據的類別有“書證;物證;證人證言;視聽資料、計算機數據;當事人的陳述;鑒定結論;勘驗筆錄、現場筆錄”。所以首先，執法人員應及時對現場進行檢查、拍照、及時詢問當事人或相關證人，必要時利用先行登記保存證據或行政強制措施固定保留證據。這樣，可有效防止當事人串供或隱瞞、銷毀、偽造變造證據甚至指使他人作偽證。其次，除依法無需舉證證明的事實外，辦案人員應全面收集場檢查筆錄、物證、書證、鑒定結論、證人證言等各種類的證據。以現場筆錄為例，辦案人員應仔細對當事人經營場地大小、經營規模、產品類型、貨值數量、購銷發票、房租合同、聘請人員情況、經營地段、周邊環境等各方面情況綜合取證。最后，辦案人員還應收集有無從重、加重、從輕、減輕處罰情節的證據。這樣，通過客觀證據來客觀反映當事人違法事實，以確保行政處罰的公平、公正。

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