一、保證人必須是具有代償能力嗎

保證是以人的信用和財產(chǎn)來為主合同債務(wù)的實(shí)現(xiàn)提供擔(dān)保的，它要求債務(wù)人不能發(fā)行債務(wù)時，由保證人代為履行保證人債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任，這就當(dāng)然要求保證人必須有代為清償債務(wù)的能力。但《擔(dān)保法司法解釋》第十四條規(guī)定，不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。可見，“代償能力”并不是擔(dān)任保證人的必要條件，不具備代償能力的保證人所簽訂的保證合同并不當(dāng)然無效，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

何況，“代償能力”問題，法律中并沒有規(guī)定具體的考查操作標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中債權(quán)人也難以確定保證人是否真正具有代償能力，只能在簽訂具體的保證合同過程中憑其所獲得的有保證人的資料來作出主觀判斷。而且，有可能保證人在訂立保證合同時具備“代償能力”這一條件，但借款期限及保證期間往往有較長的一段時間，在經(jīng)過幾年時間后，當(dāng)債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任時保證人已經(jīng)沒有代償能力了。所以《擔(dān)保法》中“代為清償債務(wù)能力”這一規(guī)定實(shí)際上只起到警示債權(quán)人注意的作用，并無多大實(shí)際操作的功用。

二、保證人需要滿足什么條件

保證人是指與債權(quán)人約定，為主合同債務(wù)提供擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由其按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的一方當(dāng)事人。保證合同是主債務(wù)合同的從合同，是由債權(quán)人和保證人來訂立的，而不是債務(wù)人和保證人，因?yàn)楸ＷC人的保證義務(wù)對象是債權(quán)人，設(shè)定保證的目的是為了防止債務(wù)人不履行債務(wù)造成債權(quán)人的損失無可救濟(jì)，從而使債權(quán)人的權(quán)利得到更為充分的保障。保證是一種人的擔(dān)保，它以人的信譽(yù)和財產(chǎn)來提供擔(dān)保，相對來說，保證這種擔(dān)保方式的風(fēng)險就比較大。

但對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人應(yīng)區(qū)別對待。保證是一種民事法律行為，這就要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，且保證是一種單方的、義務(wù)性的合同，是代債務(wù)人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為，如果公民不具備一定的民事行為能力，又如何為債務(wù)人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任。因此無民事行為能力人是絕對不能擔(dān)任保證人的，因?yàn)闊o民事行為能力人在識別能力和判斷能力上法律均不予認(rèn)可。對于限制民事行為能力人作為保證人與他人訂立保證合同的，可以依照《合同法》第四十七條規(guī)定的效力待定合同的規(guī)定來處理，即限制民事行為能力人訂立的保證合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。因?yàn)椤靶袨槟芰ο拗浦贫仍诒Ｗo(hù)限制民事行為能力人靜態(tài)安全的同時維護(hù)了交易安全，符合民法的公平原則”。而《擔(dān)保法》中應(yīng)規(guī)定具有完全民事行為能力的公民擔(dān)任保證人為前提。

三、哪些人不能成為保證人

國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。

企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。

企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

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