2007年12月，**公司因資金緊張，向齊魯銀行貸款7000萬元，以其所有的一棟大樓作抵押，于同年12月30日到房管部門辦理了抵押登記。2008年8月，**公司將該棟大樓整體出租給**公司經(jīng)營。2009年12月，**公司與齊魯銀行再次簽訂7000萬元的抵押借款合同，性質(zhì)為“貸新還舊”，雙方于2009年12月28日辦理了抵押權注銷登記并在該房產(chǎn)上重新辦理了抵押權登記。2012年2月，**欣公司逾期還款，**公司請求實現(xiàn)抵押權。**公司在強制拍賣中競得該處房產(chǎn)，隨后通知**公司搬出。**公司予以拒絕，并稱其租賃在先，銀行抵押在后，租賃合同應繼續(xù)履行。協(xié)商未果后，**公司將**公司訴至法院。

二、法院裁判情況

一審法院經(jīng)審理認為，齊魯銀行與**公司2009年12月的貸款與2007年的貸款具有牽連性，且抵押物相同，抵押時間亦未中斷，抵押權的效力應連續(xù)計算。齊魯銀行的抵押權自2007年12月設立，先于**公司的租賃行為。**公司請求繼續(xù)履行租賃合同無法律依據(jù)，對其主張不予采納。故判決：**公司于本判決生效后30天內(nèi)搬出。**公司對此不服，提起上訴。

二審法院經(jīng)審理認為，齊魯銀行于2007年12月向**公司貸款7000萬元并作了抵押權登記，該筆債權所附的抵押權自2007年12月設立。2009年12月齊魯銀行與**公司重新簽訂借款合同，以“貸新還舊”的方式歸還了上一筆貸款，應認為原債權及其所附抵押權消滅，自2009年11月28日重新登記時起成立新的抵押權。該抵押權晚于**公司的租賃行為，根據(jù)物權法第一百九十條的規(guī)定，**公司上訴有理。故判決撤銷原判，駁回**公司的訴訟請求。

三、主要觀點及理由

本案的爭議焦點是**公司與**公司簽訂的租賃合同應否繼續(xù)履行的問題，涉及到“買賣不破租賃”原則的理解與適用。根據(jù)物權法第一百九十條的規(guī)定，訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。因此，本案審查的焦點實際上是抵押在先還是租賃在先的問題。**公司于2008年8月租賃了涉案大樓，這是確定的。關鍵在于抵押權的設立時間問題。對此主要有兩種觀點：

一種觀點認為，在“貸新還舊”的情況下，新的貸款與舊的貸款存在牽連關系，借款人也并未取得新的款項，因此，應認為新貸款是對舊貸款的展期。且兩份借款合同下的抵押物是同一的，抵押關系在時間上并不間斷，因此抵押權的效力也不間斷，只有這樣才能保證金融機構貸款的安全。因此，抵押權設定的時間應自2007年12月辦理抵押登記時起算，早于**公司的租賃行為。

另一種觀點認為，2009年12月的貸款乃屬“貸新還舊”用途，其目的在于債權人與債務人在舊貸款尚未清償?shù)那闆r下，再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償部分或者全部舊的貸款，這也是金融機構普遍采用的貸款形式。對于“貸新還舊”的貸款，應當認為原貸款已經(jīng)歸還完畢，是以新債還了舊債，先期的借款合同履行完畢。隨著主債務的履行完畢，相應的抵押權也一并消滅。新貸款所附的抵押權，應屬重新設立，自重新辦理登記時生效。因此，本案齊魯銀行對涉案貸款的抵押權，應當于2009年11月28日生效，晚于**公司的租賃行為。

我們認為第二種觀點是正確的。“貸新還舊”是金融領域常見的現(xiàn)象，成因復雜，主要有兩個方面。一方面是銀行內(nèi)部一般對展期存在限制，審批比較麻煩。更為重要的是，借款合同到期以及展期后到期仍未歸還的貸款，將被列入不良貸款，負責人可能將承擔一定的責任。對金融機構而言，尤為嚴重的是，不良貸款不得超過中國人民銀行所規(guī)定的比例。另一方面，對貸款人而言，如果不能按期還款，不僅將承擔高額罰息，還將影響自身信用。所以，在貸款人如期還息的情況下，銀行往往采用“貸新還舊”的辦法，如此既可免于展期之麻煩，避免被認為是不良貸款，也免除了高額罰息，對借貸雙方均有好處。“貸新還舊”是用新貸出的款項歸還了舊的貸款，其本質(zhì)，是以新債償還了舊債，舊的債權消滅，新的債權產(chǎn)生。在擔保方面，盡管抵押物可能還是原有的物，但是一般會在登記部門辦理抵押權注銷登記，同時辦理抵押權的重新設立登記。無論注銷和重新設立抵押權是否在同一天，在法律上仍是性質(zhì)顯然的兩個法律行為，即原抵押權消滅和新抵押權設立兩個行為。本案中借貸雙方即于2009年11月28日辦理了抵押權注銷登記并重新設立了抵押權。從利益與風險相一致的角度來看，銀行享受了“貸新還舊”所帶來的利益，自然也需承擔由此帶來的風險。并且，對于此種風險，銀行也應當是知情的。此外，從金融監(jiān)管的角度，“貸新還舊”并不能對降低不良貸款率有多少實質(zhì)性的作用，相反，如果濫用這一做法，還可能助長不良的信用行為，最終承擔更為嚴重的后果。因此，將“貸新還舊”的法律風險歸于金融機構，也可督促其更為審慎地采取這樣的做法。

四、最高人民法院民一庭意見

金融機構“貸新還舊”，盡管新貸款與舊貸款之間存在牽連，抵押物也是原有的物，但應當認為是以新債償還了舊債，舊的債權及其所附抵押權消滅，新的抵押權自重新辦理抵押登記時設立。