2007年12月，**公司因資金緊張，向齊魯銀行貸款7000萬(wàn)元，以其所有的一棟大樓作抵押，于同年12月30日到房管部門(mén)辦理了抵押登記。2008年8月，**公司將該棟大樓整體出租給**公司經(jīng)營(yíng)。2009年12月，**公司與齊魯銀行再次簽訂7000萬(wàn)元的抵押借款合同，性質(zhì)為“貸新還舊”，雙方于2009年12月28日辦理了抵押權(quán)注銷(xiāo)登記并在該房產(chǎn)上重新辦理了抵押權(quán)登記。2012年2月，**欣公司逾期還款，**公司請(qǐng)求實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。**公司在強(qiáng)制拍賣(mài)中競(jìng)得該處房產(chǎn)，隨后通知**公司搬出。**公司予以拒絕，并稱其租賃在先，銀行抵押在后，租賃合同應(yīng)繼續(xù)履行。協(xié)商未果后，**公司將**公司訴至法院。

二、法院裁判情況

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，齊魯銀行與**公司2009年12月的貸款與2007年的貸款具有牽連性，且抵押物相同，抵押時(shí)間亦未中斷，抵押權(quán)的效力應(yīng)連續(xù)計(jì)算。齊魯銀行的抵押權(quán)自2007年12月設(shè)立，先于**公司的租賃行為。**公司請(qǐng)求繼續(xù)履行租賃合同無(wú)法律依據(jù)，對(duì)其主張不予采納。故判決：**公司于本判決生效后30天內(nèi)搬出。**公司對(duì)此不服，提起上訴。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，齊魯銀行于2007年12月向**公司貸款7000萬(wàn)元并作了抵押權(quán)登記，該筆債權(quán)所附的抵押權(quán)自2007年12月設(shè)立。2009年12月齊魯銀行與**公司重新簽訂借款合同，以“貸新還舊”的方式歸還了上一筆貸款，應(yīng)認(rèn)為原債權(quán)及其所附抵押權(quán)消滅，自2009年11月28日重新登記時(shí)起成立新的抵押權(quán)。該抵押權(quán)晚于**公司的租賃行為，根據(jù)物權(quán)法第一百九十條的規(guī)定，**公司上訴有理。故判決撤銷(xiāo)原判，駁回**公司的訴訟請(qǐng)求。

三、主要觀點(diǎn)及理由

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是**公司與**公司簽訂的租賃合同應(yīng)否繼續(xù)履行的問(wèn)題，涉及到“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”原則的理解與適用。根據(jù)物權(quán)法第一百九十條的規(guī)定，訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)。因此，本案審查的焦點(diǎn)實(shí)際上是抵押在先還是租賃在先的問(wèn)題。**公司于2008年8月租賃了涉案大樓，這是確定的。關(guān)鍵在于抵押權(quán)的設(shè)立時(shí)間問(wèn)題。對(duì)此主要有兩種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在“貸新還舊”的情況下，新的貸款與舊的貸款存在牽連關(guān)系，借款人也并未取得新的款項(xiàng)，因此，應(yīng)認(rèn)為新貸款是對(duì)舊貸款的展期。且兩份借款合同下的抵押物是同一的，抵押關(guān)系在時(shí)間上并不間斷，因此抵押權(quán)的效力也不間斷，只有這樣才能保證金融機(jī)構(gòu)貸款的安全。因此，抵押權(quán)設(shè)定的時(shí)間應(yīng)自2007年12月辦理抵押登記時(shí)起算，早于**公司的租賃行為。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，2009年12月的貸款乃屬“貸新還舊”用途，其目的在于債權(quán)人與債務(wù)人在舊貸款尚未清償?shù)那闆r下，再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項(xiàng)清償部分或者全部舊的貸款，這也是金融機(jī)構(gòu)普遍采用的貸款形式。對(duì)于“貸新還舊”的貸款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為原貸款已經(jīng)歸還完畢，是以新債還了舊債，先期的借款合同履行完畢。隨著主債務(wù)的履行完畢，相應(yīng)的抵押權(quán)也一并消滅。新貸款所附的抵押權(quán)，應(yīng)屬重新設(shè)立，自重新辦理登記時(shí)生效。因此，本案齊魯銀行對(duì)涉案貸款的抵押權(quán)，應(yīng)當(dāng)于2009年11月28日生效，晚于**公司的租賃行為。

我們認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是正確的。“貸新還舊”是金融領(lǐng)域常見(jiàn)的現(xiàn)象，成因復(fù)雜，主要有兩個(gè)方面。一方面是銀行內(nèi)部一般對(duì)展期存在限制，審批比較麻煩。更為重要的是，借款合同到期以及展期后到期仍未歸還的貸款，將被列入不良貸款，負(fù)責(zé)人可能將承擔(dān)一定的責(zé)任。對(duì)金融機(jī)構(gòu)而言，尤為嚴(yán)重的是，不良貸款不得超過(guò)中國(guó)人民銀行所規(guī)定的比例。另一方面，對(duì)貸款人而言，如果不能按期還款，不僅將承擔(dān)高額罰息，還將影響自身信用。所以，在貸款人如期還息的情況下，銀行往往采用“貸新還舊”的辦法，如此既可免于展期之麻煩，避免被認(rèn)為是不良貸款，也免除了高額罰息，對(duì)借貸雙方均有好處。“貸新還舊”是用新貸出的款項(xiàng)歸還了舊的貸款，其本質(zhì)，是以新債償還了舊債，舊的債權(quán)消滅，新的債權(quán)產(chǎn)生。在擔(dān)保方面，盡管抵押物可能還是原有的物，但是一般會(huì)在登記部門(mén)辦理抵押權(quán)注銷(xiāo)登記，同時(shí)辦理抵押權(quán)的重新設(shè)立登記。無(wú)論注銷(xiāo)和重新設(shè)立抵押權(quán)是否在同一天，在法律上仍是性質(zhì)顯然的兩個(gè)法律行為，即原抵押權(quán)消滅和新抵押權(quán)設(shè)立兩個(gè)行為。本案中借貸雙方即于2009年11月28日辦理了抵押權(quán)注銷(xiāo)登記并重新設(shè)立了抵押權(quán)。從利益與風(fēng)險(xiǎn)相一致的角度來(lái)看，銀行享受了“貸新還舊”所帶來(lái)的利益，自然也需承擔(dān)由此帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。并且，對(duì)于此種風(fēng)險(xiǎn)，銀行也應(yīng)當(dāng)是知情的。此外，從金融監(jiān)管的角度，“貸新還舊”并不能對(duì)降低不良貸款率有多少實(shí)質(zhì)性的作用，相反，如果濫用這一做法，還可能助長(zhǎng)不良的信用行為，最終承擔(dān)更為嚴(yán)重的后果。因此，將“貸新還舊”的法律風(fēng)險(xiǎn)歸于金融機(jī)構(gòu)，也可督促其更為審慎地采取這樣的做法。

四、最高人民法院民一庭意見(jiàn)

金融機(jī)構(gòu)“貸新還舊”，盡管新貸款與舊貸款之間存在牽連，抵押物也是原有的物，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是以新債償還了舊債，舊的債權(quán)及其所附抵押權(quán)消滅，新的抵押權(quán)自重新辦理抵押登記時(shí)設(shè)立。