本文對這一司法實踐中觀點不一的問題進(jìn)行了實例解讀，認(rèn)為"房隨地走、地隨房走"原則不能機(jī)械地理解為禁止分別抵押，否則將嚴(yán)重限制融資渠道，人為地設(shè)置不動產(chǎn)融資障礙，并出現(xiàn)某層房屋可以抵押，而其他層的房屋不能抵押的不合理結(jié)論。

無論是《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第33條，還是《城市房地產(chǎn)管理法》第31條，抑或是《擔(dān)保法》第36條，都在不斷闡明"房隨地走、地隨房走"雙向統(tǒng)一原則?！段餀?quán)法》第182條和第183條再次重申該原則："以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押"。

問題的沖突來源并非上述法條之間的沖突，而是因分別登記與統(tǒng)一登記的沖突?！段餀?quán)法》頒行之前，房地產(chǎn)抵押采"房屋抵押權(quán)在房產(chǎn)管理部門登記、土地使用權(quán)在土地管理部門登記"的分別登記制度;而《物權(quán)法》第10條規(guī)定"國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定"。

那么，審判實務(wù)中面臨的一個爭論問題是：在《擔(dān)保法》及其司法解釋的框架下，如果擔(dān)保實務(wù)中出現(xiàn)就房產(chǎn)和地產(chǎn)分別設(shè)定抵押權(quán)并完成登記的情形下，應(yīng)如何認(rèn)定兩者的效力呢?

案例說法

某公司在受讓土地使用權(quán)后于其上建成一棟寫字樓。為開發(fā)其他項目之融資需要，其以該土地使用權(quán)為抵押，向A銀行借款3000萬元，土地使用權(quán)評估為4000萬元;A銀行愿意僅以該土地使用權(quán)設(shè)定抵押，并在土地管理部門完成抵押登記。其后，該公司又以該寫字樓作為抵押物，向B銀行借款2000萬元，寫字樓評估為3000萬元;B銀行接受僅以該寫字樓設(shè)定抵押，并在房屋管理部門辦理抵押登記。后因該公司無力還貸，A和B兩銀行皆訴請人民法院實行其抵押權(quán)。

試析：A銀行與B銀行的抵押權(quán)應(yīng)如何實現(xiàn)?

關(guān)于上述房地產(chǎn)分別抵押問題的處理，審判實踐中形成三種觀點：第一種意見認(rèn)為，分別登記的兩個抵押權(quán)皆違反"房隨地走、地隨房走"雙向統(tǒng)一原則，故應(yīng)認(rèn)定兩個抵押權(quán)均無效。第二種意見認(rèn)為，因土地使用權(quán)抵押設(shè)定并登記在先，依法律規(guī)定，地上寫字樓已視為一并抵押，不能再為B銀行設(shè)定抵押，故A銀行抵押權(quán)有效，B銀行抵押權(quán)無效。第三種意見認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)擔(dān)保法第42條第2款關(guān)于"一并抵押"之規(guī)定，將土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)解釋為在一個集合體設(shè)定抵押，故該集合體上先后設(shè)定了兩個抵押權(quán)，構(gòu)成一物兩押，兩個抵押權(quán)皆應(yīng)認(rèn)定為有效，并按照登記先后順位實行抵押權(quán)。

我們認(rèn)為，正確判定分別抵押的效力之前提，要妥當(dāng)?shù)卮_定"房隨地走、地隨房走"雙向統(tǒng)一原則所強(qiáng)制的對象及其緣由。法律之所以強(qiáng)調(diào)"房隨地走、地隨房走"，是因為若兩者互異其權(quán)利主體，將導(dǎo)致兩者用益上的沖突并在流轉(zhuǎn)過程中出現(xiàn)障礙;為減少權(quán)利沖突并降低交易成本，法律規(guī)定兩者應(yīng)同時轉(zhuǎn)移并同一歸屬。抵押權(quán)的實質(zhì)是價值權(quán)，意味著抵押物的價值可以分割。

通常而言，房地產(chǎn)抵押不外三種情形：其一，單獨抵押;其二，集合抵押;其三，分別抵押。無論是單獨抵抨，還是集合抵押，抑或是分別抵押，在實行抵押權(quán)時，均是要求同時轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，并確保上述權(quán)利取得人為同一主體。據(jù)此，"房隨地走、地隨房走"雙向統(tǒng)一原則所強(qiáng)制的對象或內(nèi)容不是抵押權(quán)的設(shè)定，而是抵押權(quán)的實行，即允許分別設(shè)定抵押權(quán)，但在實行抵押權(quán)時必須確保房產(chǎn)所有權(quán)與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的同時性和權(quán)利最終歸屬的主體同一性。

基于上述之分析，關(guān)于前述案例中兩個分別完成登記的抵押權(quán)如何解釋和認(rèn)定效力的問題，筆者認(rèn)為不宜將其解釋為集合抵押，而應(yīng)解釋為分別抵押，并應(yīng)認(rèn)定兩個抵押合同和抵押權(quán)登記皆為有效;在實行抵押權(quán)時，應(yīng)就土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分別估價，一并處分，并就抽賣所得價款分別清償相應(yīng)的抵押權(quán)。具體而言：

第一，將房地產(chǎn)分別設(shè)定抵押，是當(dāng)事人簽訂抵押權(quán)合同時真實的意思表示。因兩個抵押合同均未違反物權(quán)法定原則，故法律沒有理由強(qiáng)行干預(yù)并認(rèn)定其中一個抵押權(quán)為無效。

第二，分別抵押在實行時系采分別估價、一并處分的方式，已經(jīng)確保房地產(chǎn)權(quán)同時轉(zhuǎn)移和權(quán)屬最終同一性，并不違反"房隨地走、地隨房走"原則。

第三，分別抵押的實質(zhì)是對房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價格分割，雖然抵押權(quán)設(shè)定時導(dǎo)致價值分屬于不同主體，但在實行時并未最終導(dǎo)致權(quán)利分別歸屬不同主體。

第四，分別抵押中的抵押權(quán)人在締約時已有明確法律預(yù)期，即僅對土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的價值享有優(yōu)先受償權(quán)。若將分別抵押解釋為集合抵押，會出現(xiàn)先登記的抵押權(quán)獲得超出合同預(yù)期之外的利益，而后登記的抵押權(quán)人一無所獲的結(jié)果，則不僅違反抵押合同的約定，而且有違民法公平原則。盡管根據(jù)《擔(dān)保法》第36條和《物權(quán)法》第182條、第183條等規(guī)定，A銀行完成使用權(quán)登記后，應(yīng)將未登記的寫字樓視為一并抵押，但畢竟A銀行在事實上并未完成寫字樓抵押權(quán)的登記。雖然A銀行在未完成寫字樓抵押權(quán)登記的情形下，亦可依法對寫字樓價款優(yōu)先受償，但因B銀行已完成房屋抵押權(quán)的登記，故根據(jù)《擔(dān)保法》第54條尤其是《物權(quán)法》第199條關(guān)于"登記的抵押權(quán)優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)"之規(guī)則，就寫字樓抵押物，B銀行的抵押權(quán)應(yīng)優(yōu)先于A銀行受償。

第五，《擔(dān)保法》允許多重抵押，《物權(quán)法》認(rèn)可重復(fù)抵押，充分彰顯物盡其用之原則。實踐中，"房屋數(shù)人共有，土地一人所有"或者"房屋分別所有，土地共同所有"的現(xiàn)象比比皆是，若將"房隨地走、地隨房走"原則機(jī)械地理解為禁止分別抵押，將嚴(yán)重限制融資渠道，人為地設(shè)置不動產(chǎn)融資障礙，并出現(xiàn)某層房屋可以抵押，而其他層的房屋不能抵押的不合理結(jié)論。

附地方意見：

《四川省高級人民法院關(guān)于擔(dān)保合同糾紛案件若干法律問題指導(dǎo)意見》

九、抵押人將土地使用權(quán)及其地上房屋分別抵押給不同的銀行，并辦理了抵押登記，其抵押是否有效

根據(jù)擔(dān)保法第36條、第37條關(guān)于土地與房屋同時抵押的規(guī)定，土地使用權(quán)和該土地上的建筑物、其他附著物不能單獨抵押，應(yīng)當(dāng)一并為抵押權(quán)的標(biāo)的。因此，若土地與房屋分別抵押并辦理了登記的，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)對土地使用權(quán)或房屋登記在先的第一順序抵押權(quán)人，登記在后的第二順序抵押權(quán)人后實現(xiàn)抵押權(quán);若土地使用權(quán)抵押時還未建有房屋的，抵押只對土地使用權(quán)產(chǎn)生效力，后建的房屋經(jīng)登記另行抵押的，也應(yīng)認(rèn)定抵押有效，前后兩種抵押權(quán)人分別享有土地與房屋的優(yōu)先受償權(quán)，抵押權(quán)的享有不存在先后順序。