浮動抵押是一種特別抵押,指抵押人將其現在和將來所有的全部財產或者部分財產上設定的擔保,在行使抵押權之前,抵押人對抵押財產保留在正常經營過程中的處分權。浮動抵押的概念來源于英國衡平法院在司法實踐中發展出來的一種特殊的抵押制度。
浮動抵押制度主要有四個特點:一是浮動抵押將企業全部財產設定一個抵押權,只進行一次登記;二是標的物具有廣泛性和浮動性。廣泛性在于抵押物的財產類型通常不受限制,既可以是現有的財產,也包括將來取得的財產。浮動性是浮動抵押的本質性特征,是指作為抵押物的財產具有流動性;三是浮動抵押確定之前,抵押人對抵押財產仍有經營自主權,可以在正常經營過程中使用、收益和處分抵押物。浮動抵押制度可以通過維持抵押人對抵押財產的經營自主權,保護抵押人生產經營活動;四是因法定或者約定的原因,浮動抵押權人通過行使抵押權可以將浮動抵押轉化為固定抵押,這個過程稱為浮動抵押的固定化,英美法稱為“結晶”。
抵押權的非訴執行
物權法第一百九十五條第一款規定,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的,其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。該條規定適用于所有的抵押行為,因此浮動抵押權的實現分為抵押的實行、訴訟執行和非訴執行三類。抵押的實行是由抵押權人自己與抵押人通過協商的方式自行解決,訴訟執行是抵押權人通過訴訟取得生效判決后由人民法院實現抵押利益,而非訴執行即是不經審判徑行以真實有效的浮動抵押權利直接申請人民法院執行,其執行的基本方式是拍賣和變賣確定的抵押物,這就是非訴執行的主要內容。
普通抵押的非訴執行依據是人民法院作出強制執行裁定的根據,既可以由法律文書來證明,也可由私權憑證來證明。后者要通過法律的特殊許可,但并非是指依據是強制執行裁定自身。私權憑證要充分證明抵押的真實有效,首先要提供書面抵押合同,涉及不動產和特殊動產的還須提供登記證明,此外還應就債權的真實有效提供相應證據。
將私權憑證作為執行依據,與訴訟執行的差別就在于執行依據是否經過兩造對抗和法院居中裁判,因此,非訴執行和訴訟執行程序設計理念上的差別,就在于要對執行依據進行實質審查。法院對抵押權人的申請僅對抵押的真實有效進行實質審查,而對于主債權進行形式審查。審查后作出的強制執行裁定,屬于終局裁定。
在抵押合同中,其當事人應當就是執行程序的當事人,這點在債務人提供抵押物場合當無疑義,但在第三人提供抵押物場合,債務人應否成為當事人,殊值考慮。本文認為,抵押非訴執行的中心工作就是對抵押物的拍賣和變賣,此外無他,與抵押人的利益直接相關,并不執行債務人的財產,一定程度上債務人是從中受益,所以無須列債務人為被執行人。債務人的異議,可以作為案外人的執行異議對待。
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