【目錄】

1.什么是定金？

2.什么是定金合同？

3.什么是“訂金”？

4.什么是訂約定金（立約定金）?

5.什么是成約定金？

6.什么是解約定金？

7.什么是違約定金？

8.什么是證約定金？

9.當(dāng)事人如何約定定金數(shù)額？

10.什么是定金罰則？

11.定金對受定金方有哪些法律效力？

12.定金對付定金方有哪些法律效力？

13.當(dāng)事人適用定金，還能否同時適用違約金條款？

14.損害賠償金和定金能否同時適用？

【附錄】定金總結(jié)

【正文】

1.什么是定金？

定金是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者雙方當(dāng)事人約定，在合同訂立前、合同訂立時或者合同訂立后、履行之前，由一方當(dāng)事人（定金給付方）按照合同標(biāo)的額一定比例(20%以內(nèi))預(yù)先支付給對方當(dāng)事人（定金接受方）一定數(shù)額的金錢或者其他替代物作為擔(dān)保的一種擔(dān)保方式。

（1）定金擔(dān)保為金錢擔(dān)保方式：

A.定金標(biāo)的物只能是金錢或者其他替代物（種類物）；

B.定金標(biāo)的物不能是特定物。

（2）定金擔(dān)保為合同債務(wù)履行擔(dān)保；合同債務(wù)以外的其他債務(wù)履行不適用定金擔(dān)保。

（3）定金類型分為立約定金、成約定金、解約定金、違約定金、證約定金。

【陳*象律師提示】

定金既是《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式，也是《合同法》規(guī)定的違約責(zé)任形式（定金罰則）：

①定金對主合同當(dāng)事人雙方互為擔(dān)保；

②定金適用獨立于損害賠償金,不以實際損害發(fā)生為前提；

③定金不具有補償性而具有懲罰性，定金的懲罰性受兩個方面限制：

A.定金法定數(shù)額不得超過合同標(biāo)的額20％；

B.定金＋損害賠償金不得超過合同價金總額。

2.什么是定金合同？

定金合同是指當(dāng)事人為保證債務(wù)履行、債權(quán)實現(xiàn)而由一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額金錢或其他替代物的書面約定。

（1）定金合同是要式合同，定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定：

A.定金合同可以是單獨訂立的書面合同，包括當(dāng)事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等；

B.定金合同也可以是主合同中的擔(dān)保條款。

【提示】根據(jù)《合同法》第36條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”，當(dāng)事人盡管未訂立書面定金合同，但已經(jīng)交付收受定金的，定金合同成立并生效。

（2）定金合同是是實踐性合同：定金合同自實際交付（收受）定金之日起生效。

（3）定金合同當(dāng)事人限于被擔(dān)保的主合同當(dāng)事人。

【提示】《擔(dān)保法》及司法解釋均未明確規(guī)定債務(wù)人以外的第三人為擔(dān)保合同債務(wù)的履行能否向定金擔(dān)保的主合同債權(quán)人給付定金。應(yīng)可以允許第三人與主債權(quán)人訂立定金合同。

（4）定金合同內(nèi)容必須以明確的意思表示約定。定金約定有兩種方式：

A.當(dāng)事人明確約定其給付的金錢為“定金”；

B.當(dāng)事人約定定金罰則的實際內(nèi)容，即明確約定定金性質(zhì)。

【陳*象律師提示】

定金合同關(guān)鍵內(nèi)容是約定為“定金”或者寫明定金罰則（定金性質(zhì)）內(nèi)容。

3.什么是“訂金”？

訂金不是一個規(guī)范的法律概念。

“定金”和“訂金”一字之差，但法律效果完全不同：

（1）訂金只具有預(yù)付款性質(zhì)，不具備擔(dān)保性質(zhì)，也不具有定金罰則雙倍返還功能。

A.預(yù)付款是合同應(yīng)履行款項的一部分,不具有擔(dān)保性質(zhì)和懲罰功能。

B.訂金、預(yù)付金、誠實信用金、留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金等都屬于預(yù)付款范疇，當(dāng)事人沒有約定為定金性質(zhì)的都不是定金。

（2）訂金等不受合同標(biāo)的額20％的限制。

（3）《擔(dān)保法解釋》第118條規(guī)定，當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，法院不予支持。【陳*象律師提示】

①如果當(dāng)事人在合同中約定“給付訂金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還訂金；收受訂金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還訂金”，或者其他相類似內(nèi)容，則該訂金實際上即是定金，具備定金罰則功能。

②具有定金性質(zhì)的“訂金”實際上即“定金”，應(yīng)當(dāng)受不得超過合同標(biāo)的額20％的定金數(shù)額限制。

4.什么是訂約定金（立約定金）?

訂約定金是指為擔(dān)保主合同的訂立而支付的一定數(shù)額的金錢。

《擔(dān)保法解釋》第115條規(guī)定,“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金”。

定約定金以一方拒絕訂立主合同為適用條件:

（1）給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；

（2）收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

【陳*象律師提示】

①訂約定金適用定金罰則，訂約定金罰則適用條件為一方當(dāng)事人拒絕訂立主合同；

②訂約定金不是主合同的從合同而是獨立合同；

③訂約定金主要用于救濟合同締約損失。

5.什么是成約定金？

成約定金是指作為主合同成立或者生效要件的定金。

《擔(dān)保法解釋》第116條規(guī)定，“當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效”。

（1）給付定金一方支付定金的，主合同按照約定成立或者生效；

（2）給付定金一方未支付定金的：

A.主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效；

B.主合同未履行或未履行主要部分的，主合同不成立或者生效。

【陳*象律師提示】

①成約定金實際上是附條件合同中的“定金條件”，當(dāng)事人必須在合同中約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件；否則，不成立成約定金。

②成約定金起到阻止合同成立或者生效的作用；但合同實際履行可以擊破。

③成約定金不適用定金罰則。

6.什么是解約定金？

解約定金是指當(dāng)事人在合同中約定以承受定金罰則作為解除合同代價的定金。

《擔(dān)保法解釋》第117條規(guī)定，“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責(zé)任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定”。

（1）解約定金使得合同當(dāng)事人得以承擔(dān)定金制裁而解除合同：

A.解約定金賦予合同當(dāng)事人以放棄或者加倍返還定金為條件活的合同單方解除權(quán)；

B.解約定金條件下解除合同，對該合同不能強制實際履行。

（2）解約定金罰則適用以一方當(dāng)事人解除主合同為條件：

A.交付定金一方解除主合同，無權(quán)要求返還定金（喪失定金）；

B.收受定金一方解除主合同，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

（3）解約定金不排除損害賠償責(zé)任。

【陳*象律師提示】

①解約定金實際是按照“定金罰則”內(nèi)容設(shè)置的合同解除權(quán)違約金。

②解約定金需要當(dāng)事人在合同中明確約定解約定金內(nèi)容。

7.什么是違約定金？

違約定金即履約定金、債權(quán)定金，是指用以擔(dān)保主合同履行而支付的金錢。

《擔(dān)保法》第89條規(guī)定，“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金”。

違約定金罰則的適用以一方不履行約定債務(wù)為條件：

（1）給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；

（2）收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

【陳*象律師提示】

①債務(wù)人履行債務(wù)后，違約定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。

②違約定金是定金的常態(tài)，無須當(dāng)事人在合同中特別約定；當(dāng)事人未對定金性質(zhì)作出約定時，應(yīng)當(dāng)推定該定金僅具有違約定金的一般性質(zhì)。

③其他四種定金（立約定金、成約定金、解約定金、證約定金）均須當(dāng)事人在合同中約定定金內(nèi)容，否則只能推定為違約定金。

8.什么是證約定金？

證約定金是指以交付事實作為當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系的證明的定金。

我國《擔(dān)保法》及其解釋均未規(guī)定證約定金。

【陳*象律師提示】

我國目前沒有規(guī)定證約定金種類，證約定金只是理論分類。

9.當(dāng)事人如何約定定金數(shù)額？

《擔(dān)保法》第91條規(guī)定，“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十”。

《擔(dān)保法解釋》第119條規(guī)定，“實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效”。

《擔(dān)保法解釋》第121條規(guī)定，“當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持”。根據(jù)上述規(guī)定，定金數(shù)額適用以下規(guī)定：

（1）定級數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20％；

（2）定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額的20％的部分，不具有定金法律效力。

【陳*象律師提示】

定金數(shù)額以定金法定限額內(nèi)實際交付的定金金額為準(zhǔn)。

10.什么是定金罰則？

定金罰則是指給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

定金罰則適用條件：

（1）定金合同有效：

A.因主合同無效或者被撤銷導(dǎo)致定金合同無效，以及定金合同本身無效的，不適用定金罰則；

B.當(dāng)事人約定定金合同的效力獨立于主合同，即使主合同無效定金合同也不因此無效，可以適用定金罰則。

（2）定金已經(jīng)實際交付，定金合同已經(jīng)生效：

A.定金未實際交付，則定金未生效，不適用定金罰則；

B.實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

（3）定金數(shù)額不高于合同標(biāo)的額20％的法定限額。

（4）當(dāng)事人不履行約定債務(wù)：是指當(dāng)事人不履行定金罰則所約定的債務(wù)，而非泛指合同約定任何債務(wù)。

A.因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，視為不履行被擔(dān)保的債務(wù)，可以適用定金罰則。

B.但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

（5）當(dāng)事人不履行約定債務(wù)無法定免責(zé)情形:

A.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則;

B.因合同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。

【陳*象律師提示】

①定金罰則適用對象僅限于法定或者定金合同約定的適用定金罰則的違約行為。

②非法定或者約定適用定金罰則的其他違約事項不適用定金罰則，只能適用其他違約責(zé)任。

②定金罰則的比例適用（《擔(dān)保法解釋》第120條第二款）：當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

11.定金對受定金方有哪些法律效力？

（1）取得定金所有權(quán)。

（2）抵作價款權(quán)。

（3）定金不返還：付定金方不履行合同義務(wù)時，受定金方得保留定金，不再負返還義務(wù)；付定金方喪失定金返還請求權(quán)。

（4）定金于賠償中扣除權(quán)：受定金方不履行合同義務(wù)而適用定金罰則雙倍返還定金后，對方依違約要求損害賠償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)扣除定金金額，或者付賠償金時對方返還定金。

（5）雙倍返還定金義務(wù)。

（6）定金返還義務(wù)：在合同履行后或者在因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人原因而致不能履行合同的，受定金方應(yīng)當(dāng)返還定金。

【陳*象律師提示】

定金對收受定金方的法律約束力在于違反約定義務(wù)時雙倍返還定金。

12.定金對付定金方有哪些法律效力？

（1）雙倍返還定金請求權(quán)；

（2）定金返還請求權(quán)；

（3）以定金抵作價款權(quán)；

（4）以定金抵作賠償金。

【陳*象律師提示】

定金對支付定金方的最大救濟效力在于雙倍返還定金請求權(quán)。

13.當(dāng)事人適用定金，是否還能同時適用違約金條款？

《合同法》第118條規(guī)定，“當(dāng)事人既主張約定違約金，又主張定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或定金條款。”

（1）定金與違約金不能同時適用，只能由被違約方選擇適用。

（2）如果存在兩個以上的違約行為，且分別屬于適用定金罰則和適用違約金的違約行為，此時定金和違約金可以同時適用。

【陳*象律師提示】

對同一個違約行為，定金和違約金不能同時適用，只能二者選擇其一適用。

14.損害賠償金和定金能否同時適用？

損害賠償金和定金能否同時適用沒有明確規(guī)定。

（1）定金與損害賠償責(zé)任同時并存時，應(yīng)當(dāng)采用定金與損害賠償金同時適用，且不適用損益相抵原則；

（2）定金與損害賠償金同時并用不能超過合同總額總值。

【陳*象律師提示】

定金與損害賠償金可以并存，但不能超過合同總額總值。

【法條鏈接】

《民法通則》

第八十九條依照法律的規(guī)定或者按照當(dāng)事人的約定，可以采用下列方式擔(dān)保債務(wù)的履行：（三）當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

《合同法》

第一百一十五條當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。第一百一十六條當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

《擔(dān)保法》

第二條第二款本法規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

第八十九條當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

第九十條定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。

定金合同從實際交付定金之日起生效。

第九十一條定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。

第九十三條本法所稱保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同可以是單獨訂立的書面合同，包括當(dāng)事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔(dān)保條款。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋

六、關(guān)于定金部分的解釋第一百一十五條當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。第一百一十六條當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。第一百一十七條定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責(zé)任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定。第一百一十八條當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。第一百一十九條實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。第一百二十條因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。第一百二十一條當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。第一百二十二條因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。

最高人民法院關(guān)于合同當(dāng)事人僅給付了定金應(yīng)當(dāng)如何確定管轄問題的復(fù)函（１９９４年７月１５日法經(jīng)（１９９４）１７１號）

天津市高級人民法院：你院（１９９３）津高法字第６９號《關(guān)于合同糾紛提起的訴訟當(dāng)事人僅履行了定金約定，沒履行合同約定的其他義務(wù)，應(yīng)如何確定管轄的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：在合同當(dāng)事人僅履行了合同中定金條款的約定，而未履行合同的其他條款的情況下，不能依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（下稱《意見》）第１８條、第１９條的規(guī)定認定為“實際履行”。《意見》中的“實際履行”，對于購銷合同，是指合同當(dāng)事人實際履行了交貨義務(wù)。因此，合同當(dāng)事人因僅給付了定金而產(chǎn)生合同糾紛，應(yīng)按照《意見》第１８條的規(guī)定確定管轄的人民法院。此復(fù)

最高人民法院關(guān)于因第三人的過錯導(dǎo)致合同不能履行應(yīng)如何適用定金罰則問題的復(fù)函

（１９９５年６月１６日法函〔１９９５〕７６號）

江蘇省高級人民法院：

你院關(guān)于因第三人的過錯導(dǎo)致合同不能履行的，應(yīng)如何適用定金罰則的請示收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

凡當(dāng)事人在合同中明確約定給付定金的，在實際交付定金后，如一方不履行合同除有法定免責(zé)的情況外，即應(yīng)對其適用定金罰則。因該事同關(guān)系以外第三人的過錯導(dǎo)致合同不能履行的，除該合同另有約定的外，仍應(yīng)對違約方適用定金罰則。合同當(dāng)事人一方在接受定金處罰后，可依法向第三人追償。