關(guān)于外資并購(gòu)的法律咨詢意見(jiàn)書(shū)

金博大律師事務(wù)所

2008年5月

致：臺(tái)灣（收購(gòu)方）

自：金博大律師事務(wù)所

日前得悉等垂詢關(guān)于貴公司擬并購(gòu)洛陽(yáng)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)律師法》第25條、第27條的規(guī)定，我所指派律師陳紅巖、董懷軻、郭舉等為受托律師，依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋?zhuān)瑢?duì)本案進(jìn)行討論，形成初步本《法律咨詢意見(jiàn)書(shū)》，供貴公司決策時(shí)參考。

前言

一、文件審查。

暫無(wú)。

二、法律、法規(guī)資料之查閱。

為更好為委托人服務(wù)，律師查閱了關(guān)于外資收購(gòu)的相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋及國(guó)家和地方政府有關(guān)部門(mén)之文件資料。

三、假設(shè)和聲明。

1、律師出具法律咨詢意見(jiàn)基于如下假設(shè)：

相關(guān)人士關(guān)于案件的陳述是真實(shí)的。

2、律師聲明

（1）本《法律咨詢意見(jiàn)書(shū)》僅就貴公司咨詢事項(xiàng)發(fā)表意見(jiàn)，并為貴公司收購(gòu)洛陽(yáng)事宜出具。除之外其他任何人不得使用本文。

（2）律師僅就貴公司提供的材料作法律上的審查，并根據(jù)材料的證明內(nèi)容及證明體系發(fā)表意見(jiàn)。所提供材料能證明的事實(shí)及貴公司陳述事實(shí)與既存事實(shí)不符，應(yīng)該由提供者負(fù)責(zé)，律師對(duì)此不承擔(dān)任何責(zé)任。

（3）依據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第17條之規(guī)定，本文之著作權(quán)歸金博大律師事務(wù)所所有，任何單位、個(gè)人未經(jīng)同意，不得抄襲、剽竊或以營(yíng)利為目的復(fù)制傳播。否則，著作權(quán)人保留追究其法律責(zé)任之權(quán)利。

四、貴公司基本情況

第一部分外資并購(gòu)的內(nèi)涵

一、外資并購(gòu)的概念。根據(jù)《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第二條的規(guī)定，外資并購(gòu)是指：外國(guó)投資者購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更為外商投資企業(yè)（以下稱(chēng)“股權(quán)并購(gòu)”）；或者，外國(guó)投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)（以下稱(chēng)“資產(chǎn)并購(gòu)”）。實(shí)務(wù)中以下幾種情況亦視為外資并購(gòu)，亦適用《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》：

1、香港、澳門(mén)、臺(tái)灣的投資者對(duì)境內(nèi)非外商投資企業(yè)進(jìn)行股權(quán)并購(gòu)或資產(chǎn)并購(gòu)；

2、特殊目的公司對(duì)境內(nèi)非外商投資企業(yè)進(jìn)行的股權(quán)并購(gòu)或資產(chǎn)并購(gòu)。特殊目的公司是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。

二、外資并購(gòu)的范圍。此處所指的外資并購(gòu)的范圍是指中國(guó)法律允許的外國(guó)投資者以股權(quán)并購(gòu)或資產(chǎn)并購(gòu)的形式，并購(gòu)中國(guó)企業(yè)的范圍，即合法的目標(biāo)企業(yè)的范圍。根據(jù)以上分析的外資并購(gòu)概念，外資并購(gòu)中的目標(biāo)企業(yè)一般需符合以下兩個(gè)基本條件：

1目標(biāo)企業(yè)必須具有中國(guó)法人的資格。目標(biāo)企業(yè)必須是具有獨(dú)立人格和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，能夠獨(dú)立行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的組織。因此，諸如合伙企業(yè)、公司的代表處或分公司等不具有法人資格的組織就不能成為外資并購(gòu)的目標(biāo)企業(yè)；

2、目標(biāo)企業(yè)必須是非外商投資企業(yè)。外商投資企業(yè)是指經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)的外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)投資舉辦的企業(yè)，主要包括中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和中外合資股份有限公司，以及更廣泛意義上的外國(guó)跨國(guó)公司等?？偠灾馍掏顿Y企業(yè)就是對(duì)資金來(lái)源中含有外國(guó)成分者的企業(yè)統(tǒng)稱(chēng)，此種企業(yè)均被《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》排除在外資并購(gòu)的目標(biāo)企業(yè)范圍之外。因此，關(guān)于此類(lèi)企業(yè)之間或者此類(lèi)企業(yè)與外國(guó)公司之間的并購(gòu)則應(yīng)適用諸如《民法通則》、《合同法》以及《公司法》等其它相關(guān)法律的規(guī)定。

第二部分外資并購(gòu)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)

一、外資并購(gòu)項(xiàng)目總體結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)應(yīng)考慮的因素。外資并購(gòu)項(xiàng)目總體結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)須考慮的因素主要包括以下方面：（1）代表的是收購(gòu)方還是出售方；（2）外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄中的產(chǎn)業(yè)種類(lèi)；（3）采用資產(chǎn)收購(gòu)還是股權(quán)收購(gòu)方式；（4）目標(biāo)公司為上市公司還是非上市公司；（5）是否涉及國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理；（6）并購(gòu)過(guò)程中可能存在的限制；（7）支付方式；（8）采用協(xié)議收購(gòu)還是競(jìng)價(jià)收購(gòu)方式；（9）稅收政策；（10）資產(chǎn)評(píng)估；（11）政府監(jiān)管等。