一、高危作業(yè)侵權(quán)的案件中損害人是否有權(quán)利要求對方提供證據(jù)

新的民事訴訟證據(jù)規(guī)則卻對當(dāng)事人的舉證責(zé)任提出了更高的要求，基層法院當(dāng)事人對“法律事實”同“真實事實”一定程度上的差別不能正確理解，導(dǎo)致當(dāng)事人對法律及法院的信任度大打折扣。

一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件理論

一般侵權(quán)行為，又稱直接侵權(quán)行為，是指直接因行為人的故意或者過失侵害他人權(quán)利的不法行為和故意違背公共秩序、道德準(zhǔn)則而加害于他人的不當(dāng)行為。理論上講，一般侵權(quán)行為侵害公民的生命、健康權(quán)的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成一般包括以下四個要件：

一是違法行為。違法行為是指公民或者法人違反法定義務(wù)、違反法律禁止性規(guī)定而實施的作為或者不作為。侵害人身權(quán)的違法行為是指公民或者法人違反法定義務(wù)，違反法律禁止性規(guī)定而實施的，以公民人身權(quán)為侵害客體的作為或者不作為。

二是損害事實。損害事實是指一定的行為致使權(quán)利主體財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)受到侵犯，并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益的減少或者滅失的客觀事實。這是構(gòu)成這一民事責(zé)任的首要條件，只有當(dāng)行為人的違法行為造成損害事實，行為人才承擔(dān)民事責(zé)任。這里的損害，從廣義上講，包括財產(chǎn)上的損害和人身上的損害即造成受害人在財產(chǎn)上或者人身上的不利益。

三是因果關(guān)系。作為構(gòu)成侵害公民生命權(quán)、健康權(quán)的民事責(zé)任要件的因果關(guān)系，就是指違法行為與損害事實之間存在的前因后果的聯(lián)系，只有違法行為與損害事實之間存在這種因果關(guān)系，說明損害是由違法行為所引起的，行為人才承擔(dān)民事責(zé)任。確定因果關(guān)系就是要從客觀現(xiàn)象中去尋找揭示他們之間存在的不依照我們的意志為轉(zhuǎn)移的必然聯(lián)系。

四是主觀過錯。主觀過錯是構(gòu)成侵害公民生命、健康權(quán)的民事責(zé)任的主觀要件。違法行為人只有在實施違法行為當(dāng)時主觀存在過錯才承擔(dān)民事責(zé)任。過錯就是違法行為人對自己的行為及其后果的一種心理狀態(tài)，他分為故意和過失兩種狀態(tài)。

在訴訟上，以上四項內(nèi)容必須要由提出訴訟請求的人進(jìn)行舉證，當(dāng)事人必須全面地論證自己的觀點。理論上講，這是一項很困難的舉證責(zé)任，相比較合同嚴(yán)格責(zé)任來說，訴訟請求人需要強得多的訴訟舉證能力，這也是合同訴訟與侵權(quán)訴訟最重要的區(qū)別之一。但這一孑然不同的歸責(zé)原則在司法實踐中往往被訴訟參與人忽視了，這也是近兩年來人身侵權(quán)訴訟比例大幅度上升、且勝訴率不合理性偏高的關(guān)鍵因素。

二、訴訟程序中的證據(jù)認(rèn)定分析

由以上侵權(quán)糾紛自身的特點決定了在訴訟中雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任的分配以及法官對侵權(quán)訴訟事實證據(jù)和賠償標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定規(guī)則。但是《中華人民共和國民事訴訟法》以及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》都沒有相應(yīng)系統(tǒng)的規(guī)定對此特點予以明確，這一法律狀況使得司法實踐中法官對侵害事實以及損失范圍等事實問題的確定沒有嚴(yán)格的法律依據(jù)，而只能憑借審判經(jīng)驗或者想當(dāng)然的(只追求實體真實而忽視程序公正)進(jìn)行審理，在很多情況下，違背了訴訟程序和當(dāng)事人舉證責(zé)任的分配規(guī)則。

(一)、違法行為與侵害事實

行為人違反法定義務(wù)實施侵害行為是侵權(quán)賠償的第一要件。在侵權(quán)訴訟中，它是整個案件事實的起因，也是賠償請求成立的最重要條件。在基層法院訴訟實踐中，大部分原告當(dāng)事人除了提供大量證明效力很低的證人證言以外，很難再舉出其他證據(jù)對“過去的事情”進(jìn)行證明。依照相關(guān)法律規(guī)定無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言不能作為證據(jù)使用，而法官又被禁止主動調(diào)查取證，這樣法官就很難認(rèn)定侵害行為是否發(fā)生以及發(fā)生的具體過程。本人認(rèn)為，如果原告當(dāng)事人盡到了以下幾種證明責(zé)任，法官應(yīng)當(dāng)認(rèn)定違法行為與侵害事實的存在。

1、被告承認(rèn)實施了違法行為的。被告方當(dāng)事人的承認(rèn)能夠免除原告方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

2、公安偵查機關(guān)的偵查結(jié)論能夠證明違法行為存在的。公安機關(guān)是專門負(fù)責(zé)治安管理及偵查的國家機關(guān)，依照相關(guān)規(guī)定，其具有詳實的侵權(quán)損害行為過程內(nèi)容文書證具有較高的證明效力。對于實踐中沒有明確的偵查結(jié)論確定所訴違法行為具體過程的情況，法官對其證明效力應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：

①公安機關(guān)對有關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行了相應(yīng)治安處罰。公安機關(guān)對當(dāng)事人的治安處罰決定能夠確定其行為的違法性，雖然沒有完全詳實的違法行為的具體過程，但該類決定在一定程度上認(rèn)定了當(dāng)事人雙方曾經(jīng)發(fā)生過糾紛，在糾紛發(fā)生過程中行為人確實實施了某種違法行為，對原告所訴的事實能夠起到一定的印證作用。

②公安機關(guān)檔案材料中沒有任何帶有結(jié)論性的或表明公安機關(guān)意見的文書，只有一些對當(dāng)事人及現(xiàn)場證人的調(diào)查筆錄。對于當(dāng)事人的被詢(訊)問筆錄，在訴訟中不能作為證據(jù)使用，只能做為當(dāng)事人的當(dāng)庭陳述或答辯;而對于非當(dāng)事人的被詢問筆錄，只能作為書面證人證言性質(zhì)的證據(jù)使用，對于這類證言，理論上講，如果當(dāng)事人沒有機會對證人證言進(jìn)行當(dāng)庭詢問質(zhì)證的話，仍然不能達(dá)到法律法規(guī)所規(guī)定的證據(jù)的要求。但由于其調(diào)查機關(guān)的特殊性及調(diào)查事故的及時性決定了其證據(jù)效力應(yīng)比當(dāng)事人或其訴訟代理人為了訴訟之需所調(diào)查的筆錄或書面證人證言證據(jù)效力要高。

③部分當(dāng)事人以舉證困難為由籠統(tǒng)的申請法院到公安機關(guān)調(diào)查證據(jù)材料，實踐中，由于當(dāng)事人沒有選擇(出于選擇能力的缺乏或者是對國家機關(guān)的絕對信任)的申請調(diào)查證據(jù)材料，最終導(dǎo)致所調(diào)查的材料證明了對申請者不利的事實?，F(xiàn)實中這種情況的發(fā)生是受傳統(tǒng)思想觀念影響和公民法治意識不高所決定的，如果要求個別當(dāng)事人來承擔(dān)這種制度性社會責(zé)任的話，對該當(dāng)事人來說是不公平的;但如果法官“有選擇”的適用所調(diào)查材料的話，無論怎樣選擇都有損于程序公正與法官的中立角色。

3、原告方提供兩個以上無利害關(guān)系的出庭作證證人證明違法行為存在的?，F(xiàn)實中，由于種種原因，并不是所有的人身損害賠償案件都經(jīng)由公安機關(guān)立案偵查，對于未經(jīng)公安機關(guān)處理過的輕微人身損害賠償案件的違法行為，而被告又不承認(rèn)的，原告當(dāng)事人必然將承擔(dān)較嚴(yán)格的舉證責(zé)任。依照法律規(guī)定的有關(guān)原則，原告只要能提供兩個以上、與雙方當(dāng)事人無利害關(guān)系、能夠親自出庭作證、接受雙方當(dāng)事人當(dāng)庭詢問及當(dāng)庭質(zhì)證證明違法行為存在的，依法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該違法行為的存在。

4、由于證人出庭作證制度在中國尚未健全，很多學(xué)者也正在致力于該問題的研究。在基層法院司法實踐中，原告當(dāng)事人很少能夠完整的承擔(dān)此舉證責(zé)任，大多數(shù)情況下，原告及其代理人(包括律師)在證明違法行為是否存在時，只能提供大量未出庭證人的書面證言。如果能夠綜合考慮這些證言材料，實際上能夠在一定程度上印證糾紛確實曾經(jīng)發(fā)生過的事實，只是違法行為的具體發(fā)生過程以及侵權(quán)責(zé)任的劃分不能很明確的以法定形式呈現(xiàn)出來。對這些因證據(jù)效力問題或當(dāng)事人訴訟能力較低的普遍社會現(xiàn)象所導(dǎo)致的“案件事實不清”的情況，基層法官事實上不得不承擔(dān)起了除依法審判之外的更重大的行政責(zé)任。由于種種原因，法官既不能片面地追求程序公正，以事實不清、原告未盡到舉證責(zé)任為由駁回原告訴訟請求;也不能武斷地以追求實體公正為借口，把想當(dāng)然的違法事實或者法官通過扮演偵查機關(guān)的角色違法主動調(diào)查的事實情況作為認(rèn)定被告違法行為存在的依據(jù)。本人認(rèn)為，在證人出庭作證制度出臺之前，審判人員應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)格依法組織質(zhì)證、認(rèn)證的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮法官主觀能動性，憑借審判經(jīng)驗，以最合理的、最符合實際的方式把法律條文運用到司法實踐中。

(二)、違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系

受害人所遭受的損害事實是否是違法行為人的具體行為造成的決定著違法行為人要不要承擔(dān)受害人訴訟請求上的賠償要求，即，原告當(dāng)事人必須舉證、論證證明損害事實同違法行為具有法律意義上的因果關(guān)系。但是這一點在司法實踐中往往被法官武斷地忽略了，這就無意間減輕了原告當(dāng)事人的法定舉證責(zé)任，同時存在要求被告當(dāng)事人對與其行為沒有法律意義上因果關(guān)系的損失承擔(dān)責(zé)任的可能。通過對相關(guān)訴訟程序的分析，違法行為的存在與否需要偵查機關(guān)、證人等社會科學(xué)方面的證據(jù)材料來證實，而損害事實(這里的損害事實并非指損失數(shù)額事實，而是專指受害人的身體、健康受到侵犯的醫(yī)學(xué)上的損害事實)存在與否卻只能由醫(yī)療機構(gòu)等自然科學(xué)方面的證據(jù)材料來證實，對這兩者之間的因果關(guān)系只有由法醫(yī)學(xué)分析才能直接證明，即必須把對違法行為的偵查結(jié)論同對損害事實的診斷證明結(jié)合起來，并從法醫(yī)學(xué)角度確定具體違法行為導(dǎo)致相應(yīng)的損害事實的可能性與必然性。

1、一個生理平常的人在同樣侵害行為的侵犯下，發(fā)生同樣程度損害事實的可能性。即，如果該損害事實與該侵害行為存在必然的直接的因果關(guān)系，那么行為人就必須對行為引起的損失承擔(dān)法律責(zé)任;但如果所訴具體侵害行為不可能導(dǎo)致所訴的損害事實，那么行為人就不應(yīng)當(dāng)對該損害事實承擔(dān)責(zé)任。另外，受害人由于身體弱勢及其他“抗侵犯能力”較差的原因，在同樣侵權(quán)行為侵犯下造成了較重的損害事實，也同行為人的侵犯行為有著法律上的因果關(guān)系，違法行為實施人不能以此理由進(jìn)行抗辯。

2、生理非正常人在該侵害行為實施后，導(dǎo)致了潛在病發(fā)的損害事實。即侵害行為僅僅構(gòu)成了受害人潛在疾病發(fā)作的條件，侵害行為與該損害事實之間不存在法律意義上的因果關(guān)系，違法行為人也就不應(yīng)對該損失承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，如果侵權(quán)行為人對受害人的潛在病情知曉，僅以該具體違法行為為手段，并目的性的引發(fā)該潛在病癥，那么造成損害事實的侵權(quán)行為就轉(zhuǎn)變成了具體的“引發(fā)病癥行為”，而不再是表面的違法行為本身，該侵權(quán)行為與損害事實之間就發(fā)生了法律意義上的因果關(guān)系。

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