旅游是全球公認的朝陽產業，最近20年以來，自助游又被國際旅游組織認為是旅游產業中一顆璀璨的明珠。業內人士分析認為，隨著中國人休閑時間的增加，“休閑度假”和自助游在今后20年中能夠給中國帶來上千億元的商機.歐洲從上世紀70年代開始萌生自助游，80年代眾多旅行社開始參與其中，2004年歐洲自助游占旅游業總收入22%。中國自助游在自駕車的背景下加速發展，只要10至15年時間自助游就有可能占旅游比例的10%至15%。

自助游中非第三人侵權致人身損害賠償責任的承擔

自助游是近年來興起的一種旅游方式，就好像自選商場，所有產品(服務)都明碼標價，由游人根據自身條件(包括時間、預算、身體狀況等等)自由選擇服務組合的旅游類型。旅游中所涉及的吃、住、行、游、購、娛，所有事情全由自己搞定，操作起來比較繁瑣，但卻擺脫了從前旅行社預先安排好的行程模式，更加隨心所欲，自由自在，充滿了多元化的個性元素。拼客自助游是近年來逐漸興起的旅游方式，就是年輕人借助網絡征集旅行同伴，選擇共同的目的地，AA制分攤費用。在戶外活動中，有“驢友”與“頭驢”之分。“驢友”特指參加自助旅行、一般性探險、爬山、穿越等愛好者，活動的組織者則稱之為“頭驢”或者“驢-頭”。在一些門戶網站和旅游專業網站的論壇上，我們可以看到，各種邀伴拼游的帖子五花八門，以AA制的形式拼車、拼餐、拼購，分攤成本，共享優惠。自助游已經日益成為人們認可和歡迎的戶外活動方式，但是伴隨著自助游而產生的法律問題也越來越多，并受到社會各界的廣泛關注。如廣西南寧全國首例驢友案、北京靈山案等。本文以自助游和“自擔風險”協議為切入點，具體分析在自助游中，由于驢友團隊內部自身的過錯(非第三人侵權)導致驢友人身損害后果的責任構成及承擔。

一、自助游及“自擔風險”協議的法律性質

“自助游”是近年新興起的一項戶外運動，一般表現為驢-頭在網上發帖其他網友跟帖，組成團隊共同出游的形式。那么，對于這樣一種運動形式，應如何界定其性質呢?

首先來看是否構成法律行為?民事法律行為指“民事主體實施的以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的,以意思表示為基本要素的合法行為。”由此可見，民事法律行為以一個或數個意思表示為不可缺少之要件，表意人將自己的意思表示于外部而為他人所知,法律直接根據其效果意思賦予其法律效力。驢-頭在論壇發帖以及其他驢友跟帖可以視為意思表示。但問題的關鍵在于他們的意思表示中是否包含了創設某種權利義務的法律關系，從而使其行為產生法律效力的意志?縱觀“自助游”在我國的發展狀況，從“自助游”產生之后，即形成了一項約定俗成而廣大驢友又自律遵守的基本規則，即：實行自主判斷、自愿參加、自由組合、自備裝備、自力完成、自負費用、自擔風險原則;提倡互相關懷、助人為樂、同舟共濟、遇險救援的團隊精神和道德風范。這項規則的精髓在于強調個人的行為自主性和風險自濟性。我們應重點關注的是在組成團隊之前眾驢友的主觀狀態和認知程度，如果驢友在做出意思表示愿意組成團隊共同出游時即已經意識到要“自擔風險”，從而可證明他們沒有創設法律關系的意思表示。事實上，驢-頭發出倡議驢友做出響應的行為是基于大家共同的興趣愛好，為實現結交朋友、愉快探險之目的而作出的，并非為追求法律后果。因此，**尚寬先生的觀點，法律賦予法律行為以法律效力之理由，乃在于行為人于其意思表示亦欲如此之效力，即法律以行為人在心中有一定之效力意思，而以之表現于外部，故容認其效力意思，而與以其相當內容之法律效力，從“意思表示”角度，我們可以認定“自助游”活動不是一種法律行為。自然，在損害事實發生后要求驢-頭及同行驢友承擔賠償責任是不合情理的。

既然自助游不是法律行為，那么究竟是什么性質的行為呢?我們認為可以借鑒德國法之“情誼行為”理論(也稱為“好意施惠”)來加以調整。第一，如前所述，驢友之間的意思表示并沒有追求創設法律關系或產生法律效果之目的;第二，驢友們是基于共同的興趣愛好，為結交朋友、愉快自由地完成旅行之目的而結成團隊進行探險活動的，其行為更多的是建立在人與人相互間的信任、友愛和幫助等情誼基礎上的，在正常情況下不會產生法律上的拘束力;第三，驢-頭發出倡議，提供出游路線，聯系交通住宿等事宜、在旅游過程中提醒照顧同行游伴，甚至經驗豐富的還會主動提供一些公用物資比如爐頭、帳篷、炊具等，這些都需要付出更多的時間、精力和體力，并且都是無償的，可以說，驢-頭所提供的這些免費“服務”使得其他同行者“搭了便車”，而驢-頭所做的一切出發點無非就是善意地為同行驢友提供便利，方便出游增進友誼。因此，可以看出，自助游具有了“好意施惠”行為的一般特征。依據“好意施惠”理論分析，一般情況下受損害方不得要求施惠方承擔損害賠償責任，除非相對方存在主觀故意或重大過失。那么，這是否就意味著“死了白死”，不幸的遇難者還要不幸地承擔所有損失呢?不管在何種民事關系中，任何民事主體的人身權和財產權都是受法律保護的。也就是說，即使是在好意施惠這種民事關系中，施惠人和受惠人以及第三人的人身權和財產權同樣受到法律保護。在好意施惠這種民事關系中，任何民事主體的人身權和財產權一旦受到侵害，法律都會介入并提供相應的救濟措施。在此，道德和法律對一般好意施惠民事關系的調整找到了切入點。具體而言，好意施惠的受益人在接受驢友們為之提供便利的施惠行為時，雖然他自己清楚并同意需要“自擔風險”，但這也絕不意味著他就放棄了對驢-頭及同行驢友的期待，這種期待不僅僅表現為共同順利愉悅地完成旅行，還表現為相互間的關愛照顧，甚至是在危險境遇下互相救助脫離險境。而施*者也絕不可以因為是善意提供便利就置他人財產、生命于不顧，還是應當盡到最起碼的一般注意人之注意義務的，甚至是善良管理人的注意義務。因此，好意施惠并不能構成免責的根據。

由于懼怕自助游引發的糾紛，一些論壇的召集帖特意要求參加者簽訂一份《免除責任協議書》，主要列舉了多款領隊及其他成員無需承擔的責任，包括因為參加此活動和在活動中使用裝備而受到傷害、可能遠離救助和戶外面臨的種種風險、同意承擔所有的個人受到傷害的風險等，并且此協議同樣對簽訂者的繼承人、近親、執行人、管理人、個人代表和轉讓人有效。目前這種免責協議只是個別現象，一般的自助游召集帖依然只有短短的幾句免責聲明。自擔風險協議是否有效，不能一概而論，要看情況。一般情況下，自擔風險，自己承擔自己的費用的協議應當認定有效。如果一方面當事人訂有自擔風險的協議，同時活動中其他人有嚴重疏于注意的過失，那么他依然逃脫不了責任。所以關鍵是看有沒有其他方面明顯的過失存在，自擔風險有時可以認定為雙方真實意思的表示，認定有效;有時可能排除協議中該條款的適用。“各種拼客自助游面臨的法律困境都將是一樣的，只是危險程度各有不同。”這種免責聲明還是難以免責的，而是要根據案情來具體判斷。在民事糾紛越來越多的今天，熟悉的朋友之間都容易出現爭執，更不用說互相不認識的陌生人，陌生人拼游一旦引發民事糾紛，個案的各種細節的確認以及隨之而來的索賠，都沒有那么簡單。由于自助游目前沒有明確的法律定義，適用的法律有《合同法》《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等。如果由于旅游場所的設施導致同伴受傷，則由旅游場所的所有人或經營者承擔賠償責任;如果由于自身原因或自然因素導致傷害，則由自己負責，但同伴負有積極施救的義務。還需要判斷發起者是否以營利為目的，是否構成了合同，而且與未成年人或其他沒有民事行為能力人自助旅游，發起者要對其安全承擔法律責任。

二、網站無需承擔任何民事責任

作為發貼人發布信息的平臺——網站，在驢友受到人身傷害時，是否要承擔民事責任?答案是否定的。

首先，網站僅為注冊網友提供信息交流的平臺中介服務，其論壇服務屬免費性質，網站也不依賴網友發布的信息獲得商業收入(如吸引廣告、作品出版代理等)，因此網站不能從網友發布的信息中獲得收益，相應地，網站應當不負有審查對網友所發布的信息的真實性的義務，否則，將不公平地加重網站的義務。其次，網友在本網站注冊無需繳費和提供真實資料，完全憑虛擬ID參加活動和發布信息，這就意味著，網站和網友彼此都認可網友無須以真實身份發布信息和活動，那么相應地，網站也不應當負有審核網友(包括活動領隊和成員)真實身份和資質的義務。第三，網友的活動性質為AA制，網友無需向網站交納任何費用，網站也不能從網友的活動中獲取任何預期收益，同時，網友的活動也不以網站的名義進行，網站僅起到信息存放地的作用，網站并非是活動的組織者和受益者，那么相應地，網站也不應該負有對活動進行管理和安全保障的義務。第四，網友作為具有完全民事行為能力的主體，網站并沒有也不可能對其做戶外常識(如水邊扎營)上的任何錯誤性誘導，網站主觀上并不存在過錯，損害后果與網站提供的免費信息發布服務并無法律上的因果關系。因此，按照民法通則中規定民事主體承擔民事責任的要求：(1)主觀過錯;(2)損害事實;(3)主觀過錯和損害結果存在因果關系(通常認為，民法上所說的因果關系比刑法所說的要寬松，可以是直接的、間接的、必然的、偶然的)，網站主觀既沒有過錯，也未造成損害結果，顯然不應該承擔任何民事責任。

另外，網站由于事實上并不歸屬于某一自然人、法人、社會團體或者其他組織，不是民法所稱的民事主體，如被列為被告，也恐法院將援引《民事訴訟法》第108條“起訴必須符合下列條件：(一)原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織;(二)有明確的被告;(三)有具體的訴訟請求和事實、理由;(四)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。”規定以“被告不明確”為由不予受理或者駁回起訴。“明確的被告”的前提條件是被告須具有民事訴訟法上的訴訟主體資格，按照《民事訴訟法》第49條規定“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人”以及最高法院關于適用民事訴訟法的司法解釋第40條規定“民事訴訟法第四十九條規定的其他組織，是指合法成立，有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織”，而作為虛擬的網絡空間，顯然不是實體組織，不滿足訴訟法關于訴訟主體的要求。可能這也是為什么主管部門會嚴格要求網站作備案，以便能夠確定責任承擔人的原因。

三、非第三人侵權致驢友遭受人身損害，驢-頭和其他驢友的法律責任及承擔

首先，應判斷這是意外事故還是過錯事件，如是意外事故，各方沒有過錯，則不應承擔責任;如是過錯事件，則應區分過錯的大小，承擔相應的侵權責任。人身損害賠償一般適用過錯責任原則。適用過錯責任原則就意味著要讓行為人承擔侵權責任，就必須證明其主觀過錯，而過錯又分為故意和過失，實務中由故意造成的結果，責任劃分比較清晰;較為困難的是由過失導致的損害結果，要判斷主觀上是否具有過失，是輕過失還是重過失，需要一個標準，這一標準就是他們是否違反了注意義務。

注意義務應當按照注意程度由低到高分為一般人的注意義務、善良管理人的注意義務、專家的注意義務。三類注意義務在侵權行為法中是共存的，對于一般人的注意義務法律不必作出明文規定，可由法官根據具體案件具體判斷。而善良管理人的注意義務和專家的注意義務，其都對行為人課以較高的要求。一般人的注意義務是以一般人在此種情況下應負的注意義務為判斷標準，其注意程度最低。負有一般人注意義務的行為人，若其盡到了一般人的注意義務，則主觀上就不存在過失，反之，若其未盡到一般人的注意義務，則認定其主觀上存在輕過失。善良管理人的注意義務是以一個想象的善良管理人應負的注意義務為判斷標準，其注意程度比一般人的注意義務要高。負有善良管理人注意義務的行為人，只有其盡到了善良管理人的注意義務，才可以認定其主觀上不存在過失，反之，若行為人未盡到善良管理人的注意義務，則認定其主觀上存在輕過失。進一步來說，若行為人非但沒有盡到善良管理人的注意義務，而且連一般人的注意義務也沒有盡到的話，則構成重過失。專家的注意義務是以本領域內的專家應負的注意義務為判斷標準，其注意程度最高。負有專家注意義務的行為人，其只有盡到了本領域內專家的注意義務，才可以認定其主觀上不存在過失，反之，若行為人未盡到本領域內專家的注意義務，則認定其主觀上存在輕過失。進一步來說，若行為人非但沒有盡到本領域內專家的注意義務，而且連善良管理人的注意義務或一般人的注意義務都沒有盡到的話，則認定其主觀上存在重過失。善良管理人的注意義務和專家的注意義務須有法律明文規定，并且負有這兩種注意義務的人必須是擁有特定身份并處于特定法律關系中的行為人。

(1)驢-頭在自助游活動中，他符合善良管理人的身份，也擔負許多善良管理人應負的職責。驢-頭一般來說是自助游活動的組織者，他按照一定的目的、任務和形式將分散的人或事物集合成有機整體的人。在整體中組織者應起到統領的作用，決定整體中的大小事務，特別是一些重要的、起關鍵性作用的事。他是活動的召集人，發起者，在網上發貼子，邀請網友一同出游。他對活動的實質性內容如對于到達目的地后如何開展具體活動、策劃活動方案、確定活動強度難度、宿營地選擇、活動紀律和管束權等事關戶外活動的實質性內容做出具體的策劃和決定，對出游的日期，出游的路線，出游的經費等最基本的情況進行了決定，這些都是認定他作為一個召集者和發起人、善良管理人的依據。驢-頭也是活動的發起者，如合伙、公司發起人的協議，在這些行為中，發起人的責任是大于一般參與者的責任的。他也應對活動的實質性內容做出具體的策劃和決定，應對活動作出一個實質性的規劃，預測活動的風險，并把準備活動做充分。因為相比而言，驢-頭有一些出游的經驗，相對于其他的驢友來說處于一種強者的地位，負有更重的義務，如路線的確定、人員的選擇上、費用的保管，等等，在這些方面如果沒盡到注意義務的話，那么他是有過錯的，應該承擔侵權的責任，這也是必然的結果。

(2)遭受人身損害的和其他驢友之間只是自助游者，相互間并未形成法律上的特定關系，也沒有法律上的特定身份，此時驢友負有的是一般人的注意義務。如驢友間盡到了一般人的注意義務，則主觀上沒有過失，不應當承擔侵權責任。

對于驢-頭其為組織者，則其應盡的應是善良管理人的注意義務，即一個自助游組織者應盡的注意義務，因為他職責要多一些，注意程度要高一些，而且其注意義務比其他驢友的注意義務要高，而一般驢友注意義務低一些。因此，驢-頭和驢友如已盡到各自的注意義務，則其主觀上不存在過失，不承擔侵權賠償責任;反之，則承擔相應的賠償責任。

(3)非第三人侵權致驢友人身損害，驢-頭和其他驢友如有共同過錯，應對損害結果承擔連帶民事責任。

判斷驢-頭和驢友是否應承擔連帶民事責任，關鍵是看全體隊員包括受損者對此損害后果是否存在主觀過錯呢?以“水邊扎營溺死案”為例，全體隊員(包括領隊、死者、其他隊員)是存在集體(連帶)主觀過錯的，女孩死亡不是民法上的意外事件。首先，水邊扎營是集體決定。有人提議水邊扎營，領隊同意了，全體隊員于是在預報有中雨的情形下在水邊扎營。由于隊員們都是完全民事行為人，完全能夠自主作出真實的意思表示，有人提議水邊扎營，領隊同意了，其他隊員或者出于自己的判斷或者出于對領隊的信任(信任不產生義務)也同意了提議，應當視同隊員自己在判斷充分之后作出了主動的真實的意思表示，都認為水邊扎營在預知有中雨的情形下是可行的、安全的，水邊扎營是集體協商之后的集體決定，由此產生的后果是集體共同、平等承擔的。第二，水邊扎營和女孩的死亡有因果關系。法理上通常認為，民法上所說的因果關系比刑法所說的要寬松，因果關系可以是直接的、間接的、必然的、偶然的，那么在本案中，女孩死亡的直接原因是溺水，而女孩溺水的原因是帳篷離水面過近，致使女孩來不及遠離水面，因此可以認定水邊扎營是造成女孩死亡的間接原因。第三，全體隊員集體決定水邊扎營主觀存在過錯(過錯包括故意和過失)。如同不少網友事后指出，水邊扎營是常識性錯誤，常走戶外的人都應該知道水邊扎營往往是不幸事件發生的原因，在本案中，全體隊員事先已經知悉將有中雨(活動計劃中寫有天氣預報)而仍然集體決定在水邊扎營，扎營時水塘水面離岸僅有2米，如降中雨，那么水很可能將漫過岸面引發危險狀況(如帳篷被淹)的，而隊員們盡管預見到可能有這種危險(此種危險應當排除其中可能有隊員因此而死亡的危險)但輕信可以避免，仍然決定在水邊扎營，全體隊員主觀是有過失的。全體隊員的集體主觀過錯決定女孩的死亡不能歸屬于純粹的意外事件，而是一個過錯侵權事件，全體隊員的集體過失事實上在一定程度上侵害了死者的生命權，故他們應對損害結果承擔連帶責任，當然如果受損者自身也有過錯，可以減輕驢-頭和其他驢友的侵權責任。

按照《民法通則》第130條規定“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”;最高院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任”;《民法通則》第131條規定“受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任”;《民法通則》第119條規定“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用”，全體隊員包括領隊、女孩、其他隊員都須對女孩的死亡承擔連帶侵權責任，并共同承擔死者的喪葬費和死者生前扶養的人必要的生活費等費用。

四、目前解決此類糾紛須進一步完善的措施

目前我國尚未建立與戶外探險活動相關的制度和法律，沒有人身損害事故的責任認定機制。而事后責任追究的缺失，已造成戶外探險活動事前的輕率化及盲目化。因此目前解決此類糾紛，建議完善以下幾點：

(1)建立戶外探險活動的相關法律制度，通過立法途徑明確自助游的法律定義，明確驢-頭負有善良管理人的義務等;抑或最高院通過司法解釋明確將驢-頭納入《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條第一款“從事其他社會活動的自然人”，使其承擔起安全保障的義務;

(2)旅游部門應建立驢-頭資格認證機制，嚴格驢-頭資格的取得條件，糾正目前自助游市場中驢-頭素質良莠不齊的狀況;

(3)建立自助游中人身損害事故的責任認定機制，明確事故的性質和過錯事件中驢-頭、驢友的責任構成和劃分。