一、合同的當事人
抵押合同中的抵押權人必須是主債務合同中的債權人,有債權,才有抵押權,沒有債權,就沒有抵押權,這是由抵押合同作為從合同、抵押權作為從屬權利的性質決定的。
抵押合同可以先于主債務合同之簽定而簽定,并在主債務合同簽訂前進行抵押登記,此時債權尚未存在,而抵押權已經存在,這是債權與抵押權的暫時分離,抵押權人是期待中的債權人,但抵押登記本身并不意味著抵押權人可僅依抵押合同行使抵押權,抵押權的行使乃以債權的發生和行使為前提,沒有債權,則無法行使抵押權,因此,只有債權人才能成為抵押合同中的抵押權人。
房地產抵押合同的抵押人應當是土地使用權的擁有人和房屋所有人。由于土地所有權不能用于抵押,故國家不能成抵押合同中的抵押人。我國《擔保法》第三十七條對不得設立抵押的財產有專門規定,不是所有的土地使用權和房屋所有權都能設定抵押的。抵押人應該是依法享有處分權的土地使用權人和房屋所有權人。
集體所有的土地使用權不能用于抵押,其權利人不能成為抵押人。
房地產租賃權雖然也是設于不動產的財產權利,但租賃權屬于債權性質,不能設定抵押權,故租賃權人不能成為抵押人。
抵押權因不能與主債權完全分離而獨立存在,故抵押權不能另行設定抵押,抵押權人不能成為其抵押權的抵押人。
二、被擔保的債權
1、被擔保的債權的種類抵押可用于擔保所有形式的債務,較普遍的為合同之債,其它債務如因不當得利、無因管理和損害賠償所發生的債務,當事人也可以通過抵押合同以抵押方式進行擔保。合同之債的抵押擔保一般在債務發生前設定,其他種類之債只能在債務發生后另以合同設定。
被擔保的債權一般為金錢債權,但我國《擔保法》也未禁止對有一定金錢價值的行為如勞務或一定物品之交付等提供抵押擔保。
以抵押方式擔保的合同之債,又以貸款合同最為普遍,其他如買賣合同、承攬合同、運輸合同、委托合同等等,均可以抵押方式擔保所發生的債務。
在房地產開發過程中,發展商以建設中的房地產進行抵押,主要用于擔保銀行貸款。由于主債務合同對債權的種類已有規定,抵押合同按照主債務合同作相應規定即可,但要說明貸款的幣種是人民幣或是外幣,或是多幣種之組合,或是最高額抵押中的一定期限和范圍內發生的人民幣或外幣貸款。
2、被擔保的債權的范圍我國《擔保法》第四十六條規定,抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。抵押合同另有約定的,按照約定。
(1)主債權主債權是主債務合同中約定,債權人要求債務人履行一定支付義務的權利,其應支付的數額是確定的。在貸款合同時,主債權是銀行貸款的本金。
(2)利息利息是主債權的合法孳息,它可以是法定利息,也可以是約定利息。主債務合同一般并不規定利息的數額,只確定利息的計算方式。利息的計算期限則從債權發生之日至債權實現之日。分期履行的,則分期計算。
(3)違約金違約金是主債務合同約定的當事人不履行債務時應當另行承擔的金錢給付責任,違約金是合同中事先約定的。
(4)損害賠償金損害賠償金是當事人因不履行債務給另一方當事人造成的損失,損害賠償金是違約行為發生后依法確定的。
(5)實現抵押權的費用實現抵押權的費用不僅包括評估、拍賣或變賣抵押標的物的費用,也應包括為確認和實現抵押擔保范圍內的債權而發生的訴訟費或仲裁費、強制執行公證費、保全費和執行費等。
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