雖然當事人在保證合同中約定保證人應當承擔一般保證責任,但法官在涉及一般保證合同的訴訟中主張抗辯權時,也應當確定保證人是否真正享有抗辯權。所謂提前抗辯權,是指債權人強制執行債務人財產沒有效力之前,一般保證人拒絕清償債務的權利。根據我國的規定,一般保證人在下列三種情形下不享有抗辯權:(1)債務人住所發生變更,債權人難以要求其履行債務。
債務人住所發生變化的,包括境內遷移和境內外遷移;從時間上看,這種變化發生在擔保合同簽訂后。擔保合同簽訂前債務人住所發生變更的,應當視為債權人愿意承擔債務人住所變更可能造成的不利后果。債權人要求債務人履行債務有很大的困難。“大難”是一個不確定的概念,需要法官根據案件的具體情況運用自由裁量權進行判斷。根據最高人民法院關于《擔保法》的司法解釋,明確債務人下落不明、移居國外、無財產可供執行為重大困難。無財產可供執行是發生重大困難的必要條件。如果債務人移居國外,但在中國有財產且易于執行,則保證人仍有提前抗辯權。相反,沒有財產,就不能在家里享受。筆者認為,這一解釋不排除實踐中可能出現的其他重大困難,法官需要根據一般保障和抗辯權的立法意圖和具體情況事先作出判斷。(2) 人民法院受理債務人破產案件,中止執行程序。法院受理債務人的破產案表明,債務人不能清償全部到期債務已成定局。如果允許保證人提前行使抗辯權,對債權人顯然是不公平的。同時,根據我國規定,破產案件受理后立即進入破產程序,其他民事強制執行程序暫停,債權人不能強制執行債務人的財產,不具備提前行使抗辯權的必要條件。(3) 擔保人書面放棄抗辯權。預先抗辯權是保證人的一項民事權利,可以行使,也可以放棄。放棄可以明確合同訂立時放棄第一訴訟抗辯權,也可以明確表示合同訂立后放棄第一訴訟抗辯權。至于放棄方式,國外一些相關法律法規可以明示或默示,而我國法律只承認保證人書面放棄。保證人一旦書面放棄抗辯權,就不能再行使抗辯權。債權人要求保證人履行保證義務,但保證人不拒絕履行的,應當視為提前放棄抗辯權,事后不得以抗辯權為由要求返還。具體法律為:擔保法第十七條第二款:一般保證人在主合同糾紛未經審理或者仲裁前,可以拒絕向債權人承擔保證責任,債務人的財產仍可以依法強制執行。
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