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寧波
一般擔保的保證人不得提前行使抗辯權
1、 什么是預先抗辯權？在被擔保債務中，雖然保證人無權要求債權人清償，但并不意味著保證人只承擔義務而沒有任何權利。保證人對債權人仍有一定的權利，但這些權利是消極的、防衛性的權利，即抗辯權。我國《擔保法》第十七條第二款確立了一般保證人的事先抗辯權，規定：“在主合同糾紛未經審理或者仲裁前，一般保證人可以拒絕向債權人承擔保證責任，債務人住所的變更，給債權人要求其履行債務造成很大困難。債務人住所（包括營業地、居住地）發生變化，債權人找不到債務人履行債務的，債權人可以直接找擔保人承擔擔保責任。保證人雖然承擔一般擔保責任，但債務人住所的變更使債權人無法清償到期債務，因此保證人有義務承擔保證債權實現的責任。人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序。人民法院受理債務人破產案件后，應當依法中止執行程序。在這種情況下，債務人的財產實際上被凍結，債權人不能要求債務人立即還債。債權人只有向清算組織申報債權，等待分配破產，才能主張債權。由于破產財產的清算往往不能使債權得到充分實現，因此如果有擔保人提供擔保，債權人不能向破產組織申報債權，而是直接要求擔保人承擔擔保責任。擔保人書面放棄抗辯權。雖然保證人與債權人在簽訂保證合同時約定以一般保證的形式承擔保證責任，但由于民事法律關系當事人有處分權利，一般保證保證人在簽訂合同后可以放棄抗辯權，因此，擔保人實際上對債務負有連帶責任。由于保證人放棄了抗辯權，債權人要求其承擔責任時，保證人不能主張抗辯權。只有在保證合同中明確規定保證人的保證責任是一般保證的情況下，保證人才能享有預先抗辯權，這一點非常重要，因為我國《擔保法》將連帶責任保證作為一般保證以外的共同保證保證。根據《擔保法》第十七條第二款規定，提前行使抗辯權的時間和條件，即在主合同糾紛未經審理或者仲裁前，一般擔保的保證人可以拒絕向債權人承擔擔保責任，債務人的財產不能依法強制執行。也就是說，保證人可以在訴訟、仲裁前的任何時候，或者在訴訟、仲裁過程和執行過程中，隨時行使抗辯權。抗辯權的行使只是暫時拒絕履行債務和遲延承擔擔保責任，而不是不承擔擔保責任。
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