庭審中，對于抵押合同是否有效以及銀行是否具有優先受償權存在兩種不同的觀點。第一種觀點認為，抵押合同無效的，銀行不享有優先受償權。理由是：2005年8月29日，銀行與馬軍簽訂了抵押合同，抵押合同擔保的主債權為30萬元貸款。由于貸款沒有發生，屬于從屬合同的抵押合同失去了擔保對象。同年9月5日，雙方再次簽訂40萬元借款合同時，約定原抵押合同一并生效。但根據我國《擔保法》第四十一條“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”，銀行和馬軍應當重新向房地產部門登記，抵押合同成立時債權為40萬元。由于銀行和馬軍沒有登記，抵押合同沒有法律效力。第二種觀點認為，抵押合同生效后，銀行有優先受償權。理由是：銀行和馬軍于2005年8月29日到房產部門辦理了抵押登記。雖然抵押合同擔保的主債權在登記時為30萬元貸款，但貸款合同并未履行。同年9月5日，雙方簽訂了40萬元的借款合同，約定原抵押權一并生效。事實上，抵押合同所擔保的債權主體發生了變化，而這種變化并不真實，當事人意思自治并不違反法律的強制性規定，因此抵押合同仍然有效。作者同意第二種意見。原因如下：在抵押擔保中，優先受償權是抵押權的核心和本質。抵押權的一個特征是其從屬性，即抵押權作為一種擔保物權，自然屬于從屬關系。其設立、消滅和處理必須以一定債權的存在為基礎，從屬于主債權。因此，第一種觀點似乎相當合理。但根據我國《擔保法》規定，以不動產作為抵押的，應當進行抵押登記。其立法目的之一是確保債權人優先權的實現。債務人將不動產抵押登記后，原則上不得將該不動產用于其他債權。本案中，銀行與馬軍辦理抵押登記時，抵押合同擔保的主債權雖為30萬元借款，但借款合同未履行，隨后銀行與馬軍重新簽訂了40萬元借款合同，并約定原抵押合同一并生效。本協議主要改變了抵押合同所擔保的主債權的數額，合同當事人仍然是原抵押合同所擔保的主債權存在，不損害第三人的利益。重要的是，這種協議能夠保證抵押權的實現。當銀行和馬軍不去房產部門辦理注銷抵押登記時，銀行的權益還是可以得到保障的。銀行與馬軍簽訂的兩份貸款合同，時差只有7天。據機械地理解，銀行和馬軍應該先到房產部門辦理30萬元主債務的抵押登記注銷手續，再辦理40萬元主債務的抵押登記，這樣只會增加當事人的負擔其實是沒有必要的。應當指出，我國《物權法》第一百八十七條規定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者本法第五項規定的在建建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，與我國《擔保法》第四十一條不同的是，抵押權自登記之日起設立。物權法對不動產進行了分類，不動產登記是抵押權成立的條件，而不是抵押合同的生效條件。由于本案當事人的行為發生在《物權法》實施前，應適用當時的法律規定，故在此不作詳細論述。你知道嗎