在不作為犯罪當(dāng)中比較關(guān)注義務(wù)的來源，而這其中就包括了由先行行為引起的積極義務(wù)，如果行為人不履行的話，則就有可能構(gòu)成犯罪。那么這個不作為犯罪的先行行為具體是什么呢?我們一起在下文中進(jìn)行相關(guān)了解。

1、先行行為是僅限于違法行為還是也包括合法行為?

臺灣刑法中將先行行為規(guī)定為作為義務(wù)，但并未涉及先行行為的法律性質(zhì)問題。學(xué)者對此有所界定，認(rèn)為該行為應(yīng)限于違法有責(zé)行為：“惟多數(shù)學(xué)者之通說，則認(rèn)為前行為必須具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生之迫切危險外，沒必須具備義務(wù)違反性。”我國有學(xué)者對此有不同主張，認(rèn)為先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險，就可以成為不作為的義務(wù)來源，而不必要求先行行為具有違法的性質(zhì)。先行行為不僅包括違法行為，還應(yīng)當(dāng)包括合法行為，例如，張某帶李某去游泳，這是合法的行為，其不履行看護(hù)義務(wù)，致李某溺水身亡，其違背了因先行行為產(chǎn)生的看護(hù)義務(wù)，構(gòu)成不作為犯罪。

另外一個問題是，犯罪行為能否作為先行行為引起作為義務(wù)?從邏輯上講，違法行為應(yīng)包括一般違法行為和犯罪行為，這個分類是以是否違反刑法規(guī)定為基礎(chǔ)的。所以犯罪行為當(dāng)然也應(yīng)引起作為義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，在先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為行為之間具有牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯。意思是作為義務(wù)對于犯罪人來說仍是存在的，如果行為人犯罪行為實(shí)施后，對其行為引起的結(jié)果發(fā)生危險不加防止，其結(jié)果發(fā)生時，以牽連犯的形態(tài)成立不純正不作為犯罪。臺灣學(xué)者蔡墩銘的看法又不同，他認(rèn)為，無論故意犯還是過失犯，行為人因其犯罪行為而引起一定危害結(jié)果危險的，行為人并無防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，對行為人只能按其原作為犯罪承擔(dān)責(zé)任，而不另行成立不純正不作為犯罪。筆者認(rèn)為，先行行為構(gòu)成不純正不作為犯罪與構(gòu)成牽連犯罪是有很大差別的，這二者不能等同。

牽連犯是行為人以某一犯罪為目的，而其犯罪的方法行為或者結(jié)果行為又觸犯其他罪名，從而其原因行為與結(jié)果行為或其方法行為與目的行為之間，有牽連關(guān)系的存在，處斷時認(rèn)為一罪的情形。牽連犯成立的前提條件之一就是牽連關(guān)系的存在。而在認(rèn)定牽連關(guān)系的問題上，目前多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，兩個以上可罰行為相互間的牽連關(guān)系應(yīng)界定為，方法行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為之相互間，不僅在犯罪人主觀意思上具有聯(lián)絡(luò)關(guān)系，且在客觀上其相互間具有直接密切的牽連關(guān)系。如蓄意殺人而事先持有槍支，為毀滅罪證而在殺人之后毀滅尸體。行為人主觀上對各該犯罪有意思聯(lián)絡(luò)，客觀上方法與目的以及原因與結(jié)果間各有直接密切的牽連關(guān)系，故應(yīng)從一殺人罪處斷。筆者同意這種觀點(diǎn)，即牽連犯的成立以方法行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為間存在牽連關(guān)系為必要，而牽連關(guān)系又以犯罪人所實(shí)施的二個以上可罰行為相互間主觀上具有意思聯(lián)絡(luò)、客觀上具有直接密切之牽連關(guān)系為必要。因而，構(gòu)成牽連犯的二個以上可罰行為中之方法行為與目的行為以及原因行為與結(jié)果行為只能是故意犯罪。但先行行為(構(gòu)成犯罪的)與不作為(犯罪)之間，無論是前者還是后者都既可由故意構(gòu)成也可由過失構(gòu)成，這一點(diǎn)與牽連犯的成立要件顯然是不相容的。仔細(xì)推敲，在先行行為是故意犯罪的情況下，危害結(jié)果是犯罪人所期待所追求的，法律不能期待行為人對被害人進(jìn)行及時的搶救，期待犯罪人防止其意圖實(shí)現(xiàn)或追求的危害結(jié)果出現(xiàn)顯然是不現(xiàn)實(shí)的;同時，在被害人出現(xiàn)行為人所預(yù)期之外的結(jié)果(如死亡)的情形下，法律對行為人的評價也只能是其所意圖之罪，而不能先定行為人一個故意罪，又因行為人故意侵害他人后應(yīng)負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)而成立另一個不純正不作為的故意或過失犯罪，否則，就使一罪變成了數(shù)罪，違反刑法的禁止重復(fù)評價原則。

另外，在先行行為是過失犯罪時，先行行為(構(gòu)成犯罪)與不作為(犯罪)之間也是不存在牽連關(guān)系的。這在立法和司法實(shí)踐上都得到了肯定。行為人實(shí)施犯罪行為以后，有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任，而沒有義務(wù)防止危害結(jié)果發(fā)生。如果行為人自動防止危害結(jié)果的發(fā)生，則是減免刑罰的理由;如果行為人沒有防止結(jié)果發(fā)生，則負(fù)既遂罪的刑事責(zé)任;如果行為人沒有防止更嚴(yán)重的結(jié)果發(fā)生，則負(fù)結(jié)果加重犯的刑事責(zé)任。并沒有成為刑法上的牽連犯。

2、先行行為是限于有責(zé)行為還是也包括無責(zé)行為?

刑法理論界對此問題存在著較大爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，先行行為必須出于故意或過失，即必須是有責(zé)行為;有的學(xué)者則認(rèn)為，先行行為只要足以導(dǎo)致構(gòu)成要件符合結(jié)果發(fā)生之危險者足以，系有責(zé)或無責(zé)行為，在所不問。我國學(xué)者認(rèn)為，先行行為是否必須有責(zé)，只是對先行行為的法律評價問題，如果行為人對于先行行為雖然無責(zé)，但該先行行為引起作為義務(wù)行為人應(yīng)當(dāng)履行而不履行，行為人對于不作為具有責(zé)任。無責(zé)之先行行為，完全可以成為不作為的義務(wù)來源。

其實(shí)先行行為是否有責(zé)的問題與先行行為是否違法的問題十分相似，筆者認(rèn)為，并不影響先行行為是否具有社會危害性。如果其可能造成一不定期的危害后果，則先行行為人就有防止義務(wù)。舉例說明，甲帶不懂水性的乙去游泳，盡管甲盡力照顧乙、保護(hù)乙的安全并教乙游泳，但乙卻從岸上往河里跳跌成重傷，甲的先行行為雖然沒有過失，但此時仍有送乙去醫(yī)院救治的義務(wù)。

還有一個問題值得關(guān)注，那就是先行行為引起的危險狀態(tài)。對于先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)，危險狀態(tài)十分重要。先行行為能否產(chǎn)生作為義務(wù)，往往取決于危險狀態(tài)的有無和其程度。顯而易見的是，危險狀態(tài)實(shí)際存在和正在發(fā)生會引起作為義務(wù)，但如果只是可能發(fā)生危險或危險狀態(tài)尚不足以產(chǎn)生危害后果，則先行行為不產(chǎn)生作為義務(wù)。如張某和李某一起打牌，李某因輸錢給張某，心生怨氣，自覺無臉見家人而自殺身亡，張某的行為并不構(gòu)成殺人罪，因?yàn)閺埬澈屠钅车馁€錢行為，并沒有必然引起李某自殺的危險狀態(tài)。

以上就是律霸小編為大家?guī)淼年P(guān)于不作為犯罪的先行行為內(nèi)容，實(shí)踐中對行為人的先行行為認(rèn)定是比較復(fù)雜的，在不同的國家也有自己獨(dú)特的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果涉嫌不作為犯罪的話，建議最好委托律師來進(jìn)行辯護(hù)，此時可以證明先行行為沒有引起相應(yīng)的義務(wù)，從中就可以證明不構(gòu)成不作為犯罪。