誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。

誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。

受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。

誤工費計算標(biāo)準(zhǔn)問題新探

近年來，隨著人身損害賠償案件的激增，受害者誤工費的賠償問題也成為司法實踐中的一個焦點問題，而由于法官對法律的理解和認識不一，導(dǎo)致對誤工費計算標(biāo)準(zhǔn)的多樣化。筆者對此問題進行了一些思考，以期與大家探討。

??? 有關(guān)誤工費的法律規(guī)定

　　關(guān)于誤工費的立法最早出現(xiàn)在我國民法通則第一百一十九條，但該條文未規(guī)定誤工費的計算標(biāo)準(zhǔn)。直到《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)開始實施，誤工費才有了一個相對明確具體的計算標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)該司法解釋第二十條的規(guī)定，對誤工費的計算標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)受害人的收入狀況來決定的，即以受害人有無固定收入為界，分別采用兩個計算標(biāo)準(zhǔn)：對有固定收入的按實際減少的收入計算；對無固定收入的以最近３年的平均收入為準(zhǔn)計算，如不能舉證證明其最近３年的平均收入的，可以參照受訴法院所在地相同或相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。由此可見，對誤工費的賠償，我國采取的是全面賠償?shù)脑瓌t，其中對于有固定收入的受害人的誤工費采取了差額賠償原則，賠償數(shù)額為客觀計算；對于無固定收入的受害人的誤工費，采取了定形化賠償原則，賠償數(shù)額為主觀計算。

??? 審判實踐中的幾種做法

　　誤工費是受害人因遭受人身損害所造成的收入減少，是受害人應(yīng)得利益的喪失。誤工費的計算標(biāo)準(zhǔn)，是指以何種方式來計算受害人在誤工時間內(nèi)應(yīng)得但未得的收入。如何確定誤工費的計算標(biāo)準(zhǔn)是計算誤工費的前提，也事關(guān)當(dāng)事人雙方的切身利益。但在審判實踐中，關(guān)于誤工費的計算標(biāo)準(zhǔn)卻不統(tǒng)一。以受害人為農(nóng)村居民為例，在審判實踐中常見的就有３種計算標(biāo)準(zhǔn)：第一種，參照上年度農(nóng)村居民人均純收入計算；第二種，參照上年度農(nóng)、林、牧、漁業(yè)職工平均工資計算；第三種，結(jié)合受害人實際所從事的工作，參照受訴法院所在地相同或相近行業(yè)的職工平均工資計算。如河南省2008年度全省道路交通事故損害賠償參照標(biāo)準(zhǔn)，第一種算法日誤工費為10.7元；第二種算法則更低(農(nóng)、林、牧、漁業(yè)職工平均工資是各行業(yè)中職工平均工資中最低的一個行業(yè))；第三種算法日誤工費為26.49元。如此，同一個案件的受害人依不同的計算標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果將大相徑庭。

??? 計算標(biāo)準(zhǔn)不一的原因

　　司法實踐中誤工費計算標(biāo)準(zhǔn)不一的原因，筆者認為，既有法官方面的原因也有當(dāng)事人方面的原因。具體來說主要存在以下幾點：

　　1、有些法官對個別法律術(shù)語概念模糊。如個別法官以農(nóng)村居民人均純收入或城鎮(zhèn)居民人均可支配收入來衡量農(nóng)村居民或城鎮(zhèn)居民的收入情況。

　　2、有些法官適用法律不當(dāng)。在《人身損害賠償解釋》實施以后，再一律參照上年度農(nóng)村居民人均純收入或城鎮(zhèn)居民可支配收入來計算農(nóng)村居民或城鎮(zhèn)居民的誤工收入，就顯得于法無據(jù)。

　　3、當(dāng)事人舉證不能或怠于舉證。如在一些不很規(guī)范的雇傭法律關(guān)系中，雙方既沒有簽訂勞動合同，又未書面約定工資待遇的情況下，一旦受害人遭受人身損害，雇主不愿出具有關(guān)雇員收入情況的證據(jù)，致使受害人舉證困難。還有一些受害人本身收入水平較低，干脆就怠于舉證，鉆“參照上年度相同或相近行業(yè)的職工平均工資”的法律空子以求獲得較高的賠償。在此情況下，法官無法確定其收入情況，只好采取“一攬子”措施，對于農(nóng)村居民的誤工費參照上年度農(nóng)、林、牧、漁業(yè)職工平均工資。

　　4、個案的復(fù)雜性。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人們收入多元化的現(xiàn)象日益普遍，如受害人有來自不同行業(yè)的多種收入，且每種行業(yè)的收入投入的時間、精力、物力都有可能不同，而每種行業(yè)的投入與產(chǎn)出又各不相同。

　　5、有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)的正式公布不及時不全面。下級法院往往在下一年的5或6月份才得到上年度的參照數(shù)據(jù)，而且數(shù)據(jù)也不一定全面，造成參照標(biāo)準(zhǔn)與《人身損害賠償解釋》的適用不配套，給誤工費的計算工作造成麻煩。

??? 確定計算標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)注意的幾個問題

　　1、正確區(qū)分有無“固定收入”。《人身損害賠償解釋》中區(qū)分受害人有固定收入和無固定收入，是為了根據(jù)實際情況來合理公平地確定誤工費的計算標(biāo)準(zhǔn)。有固定收入是指在正常的情況下，受害人在誤工時間范圍內(nèi)會得到收入；無固定收入是指受害人在正常情況下，在誤工時間內(nèi)的收入存在不確定性。如果受害人屬于有固定收入，那么通過受害人的固定收入與在誤工時間內(nèi)的實際收入差，即可確定人身損害給受害人造成的收入減少；但如果受害人屬于無固定收入，要想確定人身損害給受害人造成的收入減少，就只能采用一種擬制推定的做法，即按照一定的平均標(biāo)準(zhǔn)來計算，從而擬定在誤工時間內(nèi)受害人收入的減少。由此可見，無論是有固定收入，還是無固定收入，針對的都應(yīng)當(dāng)是誤工時間內(nèi)受害人預(yù)期獲得的勞動報酬。所以判斷受害人是屬于有固定收入還是無固定收入，關(guān)鍵在于判斷假如沒有傷害出現(xiàn)的情況下，受害人在誤工時間范圍內(nèi)是否應(yīng)得到確定的收入。值得注意的是，在司法實踐中，有些受害人的工資收入存在浮動性，如一些企事業(yè)單位常常采取的是績效工資，職工每個月的工資并不完全相同，即有工資收入也不一定是有固定收入。

　　2、合理參照受訴法院所在地相同或相近行業(yè)上一年度職工平均工資。相同或相近行業(yè)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，原則上有兩個：一是產(chǎn)業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)，比如一、二、三產(chǎn)業(yè)，這是判斷的第一步；二是同一產(chǎn)業(yè)內(nèi)的社會評價標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)掌握起來具有很強的主觀色彩，但在比照時應(yīng)建立在較高的公眾認同度之上。法官的判斷不能與一般評價出現(xiàn)明顯的與眾不同。筆者認為，在做該判斷時應(yīng)考慮以下因素：（1）受害人從事的職業(yè)及工作崗位。不同的職業(yè)收入自然不同，不同的工作崗位其收入也不盡相同，如上文所述的第二種“參照上年度農(nóng)、林、牧、漁業(yè)職工平均工資計算”的標(biāo)準(zhǔn)，就是混淆了各行業(yè)的界限，對雙方當(dāng)事人來說都有失公平。（2）在受害人從事多種行業(yè)時，要考慮其收入的減少與傷害的因果關(guān)系以及其各種收入投入的時間、精力和物力等因素。比如某受害人平時在上班之余還兼職從事出租車營運，其工資方面的收入容易確定，但對其從事出租車營運的收入，如其不能有效舉證其近3年的平均收入時，對其出租車營運損失也不能簡單地參照上年度相同或相近行業(yè)的職工平均工資來計算，畢竟兼職出租車營運收入與專職出租車營運收入不同，可以結(jié)合案件實際情況，適當(dāng)酌定一個標(biāo)準(zhǔn)。（3）在受害人有多種收入的情況下，要綜合考慮受害人一定時期(應(yīng)在一年以上)的收入情況，選擇一種最能反映受害人收入情況的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，或者就高采用一種。如某農(nóng)民工是該農(nóng)民工所在村有名的泥瓦匠，其從事建筑活動的收入是其家庭收入的主要來源，其遭遇交通事故受傷，筆者認為，應(yīng)參照建筑業(yè)的職工平均工資，選擇這個標(biāo)準(zhǔn)能夠更貼近受害人的收入情況，能更好地保護受害者，這也是誤工費賠償?shù)膽?yīng)有之意。（4）受害人為獲取正常工作機會所必須持續(xù)支出的固定費用，也是其收入的一部分，也應(yīng)在計算誤工費時予以考慮。如出租車司機上交的承包費，律師向其所在的執(zhí)業(yè)部門繳納的費用等。對于這些費用，可以參照他們所簽訂的合同或行業(yè)慣例來計算誤工費，而不能忽略掉。

　　3、法官督促引導(dǎo)受害人舉證證明其誤工損失。按照誰主張誰舉證的原則，受害人應(yīng)承擔(dān)其誤工費的舉證責(zé)任。對于有固定收入者，受害人一方面應(yīng)舉證證明其有固定收入，并且對一些高收入者還應(yīng)提供完稅證明或勞動合同予以佐證；另一方面，還要舉證證明收入的減少情況，如受害人僅提供了應(yīng)得收入的證明，則法官應(yīng)對其釋明，要求其提供實得收入的證明，否則應(yīng)認定為其實得收入與應(yīng)得收入相同，不存在誤工損失。對于無固定收入者，應(yīng)要求其舉證證明其應(yīng)參照相同行業(yè)或相近行業(yè)上年度平均工資作為其誤工費的計算標(biāo)準(zhǔn)。

　　4、一些無收入的受害人的誤工費的計算標(biāo)準(zhǔn)。無收入的受害人是指受害人生活來源主要或全部依靠他人供給，或偶然有少量收入，但不足以維持受害人正常生活的。誤工費的賠償應(yīng)當(dāng)以有勞動能力的人為限。如受害人為無勞動能力人，則無權(quán)請求誤工費的賠償。有勞動能力但無收入的人主要是家庭主婦、無業(yè)人員兩類。對家庭主婦而言，其雖無收入，但其所承攬的家務(wù)對其他家庭成員的正常收入而言，無疑具有支持和保障作用，如果僅以其無“收入”而對其不予賠償就顯失公平；對于無業(yè)人員而言，雖然其暫時無收入，但仍有機會就業(yè)并獲得收入，因侵權(quán)人侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害結(jié)果，使這種利益獲得的可能性在一定時期內(nèi)將無法實現(xiàn)，所以對其賠償符合利益喪失說的觀點，對于這類人員暫可按其戶籍性質(zhì)分別參照上年度農(nóng)村居民人均純收入或城鎮(zhèn)居民可支配收入的標(biāo)準(zhǔn)來計算其誤工費。

　　另外，建議：1、各省高院于每年的2月底以前公布上年度的城鄉(xiāng)居民收支和在崗職工工資收入情況及各行業(yè)的職工平均工資，為確定誤工費計算標(biāo)準(zhǔn)提供準(zhǔn)確權(quán)威的依據(jù)。2、各法院內(nèi)部以一定的形式，盡可能地統(tǒng)一誤工費的計算標(biāo)準(zhǔn)，避免出現(xiàn)在同一法院有不同標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象．

作者單位：河南省新安縣人民法院