案例:宋某因犯非法拘禁罪被法院判處拘役4個月,緩刑6個月。宋某在緩刑執行期間,因犯故意傷害罪,被法院判處有期徒刑3年,撤銷拘役,決定執行有期徒刑3年,拘役4個月。
數罪中,有判處有期徒刑,有判處拘役,兩種不同的主刑如何進行并罰,刑法沒有明文規定。對于這一問題,理論上有三種觀點:
一是“吸收說”,即有期徒刑吸收拘役,不再執行拘役;
二是“分別執行說”,即先執行有期徒刑,再執行拘役;
三是“折算說”,即按拘役一日折算有期徒刑一日,將拘役折算為有期徒刑后,再按限制加重原則進行并罰。
“吸收說”與“分別執行說”,明顯不可取,因為一律以有期徒刑吸收拘役,使被判處拘役的犯罪在事實上只定罪不處罰,有放縱犯罪之嫌;而將有期徒刑、拘役分別執行,實際上是并科原則,違背了主刑數罪并罰的一般規則,加重了犯罪人的刑罰量。拘役與有期徒刑都是自由刑,在剝奪犯罪人人身自由上并沒有本質區別,這是否意味著“折算說”是合理的?其實不然。
拘役與有期徒刑在執行場所、執行期間的待遇等方面上存在差異,且被判處拘役,再犯罪,并不會構成累犯,這表明拘役與有期徒刑之間并不存在1:1的折算比例。可見,有期徒刑與拘役的并罰問題,在理論上似乎還找不到完美的解決辦法。
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