最高法舉棋不定
　　
　　 夫妻之間規(guī)定一方出軌就要賠對(duì)方巨款，看上去是一樁家務(wù)事，法院到底管不管，最高法院的法官們很為難。
　　
　　 定于年底出臺(tái)的婚姻法司法解釋（三），目前至少進(jìn)行到了第七稿的階段。對(duì)這個(gè)問(wèn)題該如何處理，負(fù)責(zé)起草解釋的最高法院法官們?nèi)匀浑y以定奪。
　　
　　 最初的草案規(guī)定，只要協(xié)議是雙方自愿簽訂并且不違反法律規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)支持。后來(lái)，起草人的態(tài)度發(fā)生逆轉(zhuǎn)，又規(guī)定，法院對(duì)這類(lèi)協(xié)議不予受理、已經(jīng)受理的應(yīng)該駁回起訴。
　　
　　 最新消息是，這一條將被刪除，最高法打算干脆什么都不說(shuō)。
　　
　　 那些希望聽(tīng)到最高法一槌定音的司法界人士可能會(huì)感到意外。在婚姻法領(lǐng)域，忠誠(chéng)協(xié)議一直是所謂“同案不同判”最典型的例子，最高法似乎遲早得給個(gè)定論。
　　
　　 律師賈*軍代表上海律協(xié)參加了司法解釋前期研討。賈*軍這些年經(jīng)手的離婚案中，夫妻簽訂忠誠(chéng)協(xié)議的數(shù)量不少、情況各異。據(jù)報(bào)道，上海是目前中國(guó)離婚率最高的城市，婚外情泛濫是離婚率居高的主因之一。巧的是，8年前，全國(guó)第一份支持忠誠(chéng)協(xié)議的判決就在這里誕生。
　　
　　 在那個(gè)著名案件中，當(dāng)事人賈某和曾某簽訂協(xié)議約定，如果一方出現(xiàn)背叛另一方的不道德行為，必須賠償對(duì)方名譽(yù)損失及精神損失費(fèi)30萬(wàn)元。協(xié)議簽訂后不久，賈某就發(fā)現(xiàn)丈夫與其他異性有染。之后的離婚訴訟中，賈某以曾某違反夫妻忠誠(chéng)協(xié)議為由，要求上海市閔行區(qū)法院判令曾某支付違約金30萬(wàn)元，得到了法院的支持。
　　
　　 法院的判決旋即引起法律界的廣泛討論。一派認(rèn)為，忠誠(chéng)協(xié)議是當(dāng)事人自愿訂立，符合婚姻法關(guān)于“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”的原則精神，應(yīng)該支持；另一派的看法是，“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”是道德義務(wù)，不是法律義務(wù)，忠誠(chéng)協(xié)議限制了一方的人身自由權(quán)，有違法律規(guī)定。
　　
　　 兩年后，上海市高院發(fā)布內(nèi)部司法解答意見(jiàn)，規(guī)定類(lèi)似訴訟法院不予受理，表明了和閔行區(qū)法院不同的態(tài)度。
　　
　　 同年，重慶九龍坡區(qū)法院審理了一樁引發(fā)更大爭(zhēng)議的“空床費(fèi)”案，給法學(xué)界帶來(lái)更新鮮的素材。該案中，夫妻雙方約定，如果丈夫在午夜零時(shí)至清晨七時(shí)不歸宿，按每小時(shí)100元的標(biāo)準(zhǔn)支付空床費(fèi)給妻子。在后來(lái)的訴訟中，法院支持了妻子這一請(qǐng)求。
　　
　　 直至今日，各地法院對(duì)待忠誠(chéng)協(xié)議的態(tài)度不盡相同。北京、安徽、廣東等地出現(xiàn)過(guò)支持的判決，上海、浙江等地法院則傾向于不予受理。
　　
　　 將近十年過(guò)去了。本次司法解釋主要起草人、最高法民一庭法官吳*芳在一次講座上說(shuō)，在討論法院該不該支持忠誠(chéng)協(xié)議的問(wèn)題上，正反兩方的意見(jiàn)依然勢(shì)均力敵。
　　
　　 認(rèn)可協(xié)議就是女權(quán)思維？
　　
　　 吳*芳本人傾向于認(rèn)定忠誠(chéng)協(xié)議有效。2007年，不同觀(guān)點(diǎn)激戰(zhàn)正酣時(shí)，她在《人民法院報(bào)》發(fā)表文章，明確主張：法律規(guī)定的“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”雖是道德提倡，但對(duì)于當(dāng)事人約定的忠誠(chéng)協(xié)議，法院應(yīng)該支持。
　　
　　 她特別回應(yīng)了社科院研究員陳-盨的擔(dān)憂(yōu)。陳-盨認(rèn)為，認(rèn)可忠誠(chéng)協(xié)議的判決只能使情感在人們的社會(huì)觀(guān)念體系中進(jìn)一步貶值，因?yàn)榍楦姓陔x開(kāi)人們的內(nèi)心體驗(yàn)而向金錢(qián)衡量靠攏。
　　
　　 吳*芳在那篇文章末尾寫(xiě)道：“感情沒(méi)有了，婚姻解體了，起碼在經(jīng)濟(jì)上還能得到一些保障吧，也許婚姻契約不失為聰明女性的明智選擇。”
　　
　　 這句話(huà)不經(jīng)意間透露了法理之外的考慮。那就是，法院認(rèn)可忠誠(chéng)協(xié)議的效力，可以保護(hù)在婚姻格局中處于弱勢(shì)的女方。這是支持忠誠(chéng)協(xié)議一方所持的重要理由。2001年婚姻法寫(xiě)入“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)、相互尊重”，一定程度上也為了保護(hù)女性權(quán)益。在宣傳婚姻法修正案的座談會(huì)上，全國(guó)婦聯(lián)原副主席顧*蓮說(shuō)，這些年來(lái)，婦女關(guān)于婚姻家庭問(wèn)題的投訴、求助和咨詢(xún)，在婦聯(lián)的信訪(fǎng)總量中已占到40％以上。在婚姻家庭領(lǐng)域中，婦女是重婚、婚外性行為、家庭暴力等現(xiàn)象最直接的受害者。
　　
　　 中國(guó)的婚姻法一直被認(rèn)為是女權(quán)本位的法律，有評(píng)論者戲稱(chēng)，說(shuō)白了婚姻法就是婦女權(quán)益保護(hù)法。
　　
　　 中國(guó)法學(xué)會(huì)婚姻法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)夏*蘭沒(méi)有正面評(píng)價(jià)這種說(shuō)法。她調(diào)研的結(jié)論是，中國(guó)女性確實(shí)在婚姻中出于弱勢(shì)，很多簽這種協(xié)議的人都是男方多次出軌，理應(yīng)付出代價(jià)：“你想想女方背后有多少羞辱和痛苦！”夏*蘭的另一個(gè)身份是北京市婦聯(lián)副主席。
　　
　　 同樣是女性的婚姻法學(xué)者馬*南做過(guò)男女對(duì)婚姻投入情況的研究。她發(fā)現(xiàn)，女方一般在年輕的時(shí)候投入較多，成就男方的財(cái)富積累，如果婚姻持續(xù)下去，女方可以在老年階段享受丈夫的財(cái)富和其他補(bǔ)償，長(zhǎng)期看雙方對(duì)婚姻的投入是相當(dāng)?shù)摹Ｈ绻蟹皆诨橐鲋型就顺觯幢汶p方?jīng)]有忠誠(chéng)協(xié)議，法律也會(huì)補(bǔ)償女方為此付出的機(jī)會(huì)成本，比如在離婚財(cái)產(chǎn)分割、家務(wù)勞動(dòng)的補(bǔ)償?shù)确矫鎻浹a(bǔ)女方的損失。
　　
　　 撇開(kāi)女性弱勢(shì)論，支持忠誠(chéng)協(xié)議一方更有說(shuō)服力的觀(guān)點(diǎn)是，協(xié)議符合婚姻法的精神，尤其是“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”的原則。
　　
　　 在今年5月份召開(kāi)的專(zhuān)家論證會(huì)上，西南政法大學(xué)教授陳-葦就表達(dá)了這樣的看法。她說(shuō)，婚姻法既然規(guī)定了夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)，當(dāng)事人又訂立了這方面的協(xié)議，法院就應(yīng)該受理。
　　
　　 “如果否定這種協(xié)議的效力，那法院宣揚(yáng)的是什么價(jià)值？”廈門(mén)大學(xué)教授蔣-月告訴記者，性忠實(shí)是一夫一妻制最核心的內(nèi)容，2001年婚姻法修改之所以寫(xiě)入“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”，很大程度上是為了遏制泛濫的婚外性行為。她甚至認(rèn)為，一方如果以對(duì)方違反了這條原則起訴，法院也應(yīng)該受理。目前，最高法規(guī)定這類(lèi)情況不予受理。
　　
　　 沉默或?yàn)樯喜?br/> 　　
　　 按中國(guó)婚姻法的精神，賣(mài)淫嫖娼同樣違反“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”的原則。假如允許當(dāng)事人以這條原則直接起訴，法院的工作量難以想象。
　　
　　 北京市某區(qū)法院的一位法官說(shuō)，目前忠誠(chéng)協(xié)議的訴訟不多，依他的經(jīng)驗(yàn)判斷，一旦最高法院規(guī)定對(duì)忠誠(chéng)協(xié)議予以受理，這方面的案件數(shù)量估計(jì)不會(huì)少。一些法官還擔(dān)心，最高法明確表示支持將助長(zhǎng)捉奸行為，敗壞社會(huì)風(fēng)氣。
　　
　　 “法院不受理，當(dāng)事人難道就不去捉奸了嗎？法院受理了這類(lèi)案件，對(duì)當(dāng)事人的行為是一種約束，只會(huì)讓社會(huì)風(fēng)氣越來(lái)越好。”陳-葦說(shuō)。

　　 不少忠誠(chéng)協(xié)議本身就是捉奸后的產(chǎn)物。律師賈*軍說(shuō)，他代理的案件，往往是一方早就準(zhǔn)備好了協(xié)議文本，在捉奸現(xiàn)場(chǎng)對(duì)方尷尬無(wú)奈之時(shí)，要求他（她）簽下這份協(xié)議。通常，律師給出軌方的建議是盡快報(bào)警。因?yàn)閳?bào)警意味著簽訂協(xié)議當(dāng)時(shí)受到脅迫，日后訴諸公堂，報(bào)警記錄可以作為請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)協(xié)議的證據(jù)。

　　

　　 見(jiàn)多了協(xié)議的出籠過(guò)程，律師楊*林另有一番體會(huì)。“往往都是把后面的財(cái)產(chǎn)賠償寫(xiě)好了，再在前面加上幾句要忠誠(chéng)之類(lèi)的話(huà)，唱唱高調(diào)。”楊*林認(rèn)為這是自感維持婚姻無(wú)望的女方，為男方設(shè)置的一種圈套，一旦官司打起來(lái)，男方又很難舉出證據(jù)。如果認(rèn)可協(xié)議的效力，對(duì)男方并不公平。

　　

　　 男方也是成年人，難道不知道在協(xié)議上簽字意味著什么嗎？簽了還不認(rèn)，這個(gè)社會(huì)還有誠(chéng)信嗎？——在一些強(qiáng)烈主張女性權(quán)利的人士看來(lái)，楊的說(shuō)法不堪一擊。

　　

　　 對(duì)于司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，考量是否承認(rèn)忠誠(chéng)協(xié)議的效力，還有一個(gè)至關(guān)重要的因素，就是協(xié)議內(nèi)容能否強(qiáng)制執(zhí)行。現(xiàn)實(shí)中忠誠(chéng)協(xié)議的內(nèi)容五花八門(mén)，讓最高法很難下一定論。

　　

　　 律師柯-直去年辦過(guò)一個(gè)類(lèi)似的案子：夫妻簽訂協(xié)議約定丈夫如果出軌，必須給妻子8萬(wàn)塊錢(qián)，到杭州的武林廣場(chǎng)跪8個(gè)小時(shí)。“如果法院判定協(xié)議有效，那么下跪8個(gè)小時(shí)如何-強(qiáng)制執(zhí)行？”柯-直告訴記者，法院最后回避了這個(gè)忠誠(chéng)條款，8萬(wàn)塊錢(qián)也沒(méi)有支持。

　　

　　 當(dāng)事人的想象力有時(shí)甚至逾越法律和公序良俗的范圍。比如，協(xié)議規(guī)定一方出軌，必須凈身出戶(hù)，或者不能探望子女，或者不能提出離婚等等，實(shí)踐中非常泛濫。馬*南說(shuō)，這類(lèi)把出軌方置于死地的規(guī)定，有的已經(jīng)危害了第三人的利益，有的限制了對(duì)方的離婚自由，法官應(yīng)該認(rèn)定無(wú)效。在一些情況下，需要法官綜合夫妻訂約動(dòng)機(jī)、賠償數(shù)額的比例、責(zé)任條款的合法性等方面進(jìn)行考察，從而認(rèn)定協(xié)議是否有效，這對(duì)法官的司法素養(yǎng)和技藝提出很高的要求。

　　

　　 理論上的爭(zhēng)議和實(shí)踐中的復(fù)雜性，促使最高法最終可能對(duì)忠誠(chéng)協(xié)議保持沉默。

　　

　　 在馬*南看來(lái)，如果最高法表態(tài)，會(huì)造成更多夫妻身份關(guān)系的契約出現(xiàn)，不值得提倡。最高法什么都不說(shuō)，留給法官在個(gè)案中自由裁量，是為上策。

　　

　　 馬*南是最早對(duì)閔行判決提出質(zhì)疑的學(xué)者之一。她當(dāng)時(shí)的理由是，“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”只是道德提倡，不是法律義務(wù)，這種帶有身份性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)，只能由法律明文設(shè)定，當(dāng)事人無(wú)權(quán)通過(guò)約定創(chuàng)設(shè)，否則，可能侵犯一方的人身自由。

　　

　　 現(xiàn)在，隨著司法判例越來(lái)越多，她的看法有所調(diào)整，認(rèn)為這樣的協(xié)議符合婚姻法的精神，不能一概否定，但仍然需要特別謹(jǐn)慎。

　　

　　 2001年婚姻法修正案雖然在基本原則中寫(xiě)入了夫妻之間應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)，但在其他具體規(guī)定上保持了節(jié)制和謹(jǐn)慎。比如，它只規(guī)定兩種違反此義務(wù)的情況可導(dǎo)致離婚損害賠償，一是重婚，二是有配偶者與他人同居，除此之外，其它達(dá)不到同居程度的通奸行為，無(wú)過(guò)錯(cuò)方都不能獲得賠償。“法律是懲罰性的，不能輕易動(dòng)用。”馬*南說(shuō)，處理忠誠(chéng)協(xié)議，關(guān)鍵在把握好道德和法律的界限。