安徽省蚌埠市中級人民法院

刑事判決書

　　（2004）蚌刑終字第151號

　　原公訴機關蚌埠市龍子湖區(qū)人民檢察院。

　　上訴人（原審被告人）陳杰，男，1973年4月24日出生于安徽省金寨縣，漢族，高中文化，原系蚌埠市工商行政管理局東區(qū)分局車站工商所聘用的臨時管理員，住本市新淮路468號。因涉嫌犯貪污罪，于2004年5月15日被刑事拘留，同年5月29日被執(zhí)行逮捕，現(xiàn)羈押于蚌埠市第一看守所。

　　辯護人高明東，安徽順華律師事務所律師。

　　蚌埠市龍子湖區(qū)人民法院審理蚌埠市龍子湖區(qū)人民檢察院指控原審被告人陳杰犯貪污罪，于二00四年八月二十七日作出（2004）龍刑初字第93號刑事判決。原審被告人陳杰不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。蚌埠市人民檢察院指派檢察員董鑫出庭履行職務，上訴人陳杰及其辯護人高明東到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結。

　　原判依據(jù)被告人供述、證人證言、工商管理費繳費卡、收據(jù)等證據(jù)認定，2000年6月至2003年8月，被告人陳杰被蚌埠市工商行政管理局東區(qū)分局車站工商所（現(xiàn)更名為龍子湖區(qū)分局車站工商所，以下簡稱為車站工商所）聘用為臨時管理員，負責對火車站以西樓群和國華商城周圍的個體經(jīng)營戶的管理及工商管理費的收取。期間，被告人陳杰采取用繳費卡收取轄區(qū)內(nèi)個體經(jīng)營戶李保平、王云、付國柱、劉桂榮的工商管理費后不上繳或少繳的手段，將工商管理費24852元拒為己有；另采取開具“大頭小尾”收據(jù)、在收取工商管理費后少繳的手段，將工商管理費5940元拒為己有。另查實，被告人陳杰的親屬向蚌埠市工商行政管理局退繳10000元，后又向蚌埠市龍子湖區(qū)人民檢察院退繳30000元。蚌埠市龍子湖區(qū)人民法院認為，被告人陳杰身為受國家機關委托管理國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞公款30792元，其行為已構成貪污罪。被告人陳杰退繳全部贓款，認罪、悔罪態(tài)度較好，可酌情對其從輕處罰。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第二款、第三百八十三條第一款第（三）項、第二款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：1、被告人陳杰犯貪污罪，判處有期徒刑二年。2、被告人陳杰退繳贓款人民幣30792元，予以沒收，上繳國庫。宣判后，原審被告人陳杰以“其在檢察機關偵查之前就已向蚌埠市工商局供認了貪污的事實，應認定為自首，原判認定其貪污的數(shù)額不當，其已不在工商部門工作，已不具有社會危害性，應對其適用緩刑”為由提出上訴。其辯護人提出了相同的辯護意見。出庭檢察人員在法庭上發(fā)表了“原判事實清楚，證據(jù)充分，量刑適當，建議維持原判”的出庭意見。

　　經(jīng)審理查明，2000年6月至2003年8月，上訴人陳杰被蚌埠市工商行政管理局東區(qū)分局（現(xiàn)更名為龍子湖區(qū)分局）車站工商所聘用為臨時管理員，負責對火車站以西樓群和國華商城周圍的個體經(jīng)營戶的管理及工商管理費的收取。期間，上訴人陳杰采取用繳費卡收費的方式，共收取取轄區(qū)內(nèi)個體經(jīng)營戶李保平、王云、付國柱、劉桂榮的工商管理費32000元，上訴人陳杰上繳工商所財務7270元，以收款不上繳或少上繳的手段，將工商管理費24730元拒為己有；上訴人陳杰另采取開具“大頭小尾”收據(jù)、在收取工商管理費后少上繳的手段，將轄區(qū)內(nèi)個體經(jīng)營戶陳國萍繳納的管理費560元、張麗繳納的管理費570元、張娜繳納的管理費1160元、付廣玲繳納的管理費1170元、季坤山繳納的管理費690元，合計4150元拒為己有。

　　另查實，1、上訴人陳杰于2003年11月21日向蚌埠市工商行政管理局交待了其在被聘為車站工商所臨時管理員期間，采取收款不上繳和開具“大頭小尾”收據(jù)的方式貪污工商費的事實。陳杰另自書了一份貪污清單，內(nèi)容為貪污席紅艷繳納的管理費1800元、張兆華繳納的管理費2400元、云天樓繳納的管理費500元、張娜繳納的管理費1200元、付廣玲繳納的管理費1200元、季坤山繳納的管理費720元、金海岸繳納的管理費960元、陳國萍繳納的管理費600元、張麗繳納的管理費500元、張玉棟繳納的管理費660元、煙酒店繳納的管理費320元、劉桂榮繳納的管理費3600元、葛繼蘭繳納的管理費4000元、李桂蘭繳納的管理費2000元、呂X兵繳納的管理費1000元。2、上訴人陳杰的親屬向蚌埠市工商行政管理局退繳10000元，后又向蚌埠市龍子湖區(qū)人民檢察院退繳30000元。

　　上述事實，有下列證據(jù)證實：1、證人李保平、王云、付國柱的證言證實上訴人陳杰負責收取經(jīng)營戶的工商管理費，并在繳費卡上記載金額和簽名。2、證人樊學祥的證言證實上訴人陳杰是車站工商所聘用的臨時管理員，負責收取工商管理費，可通過開具收據(jù)或在繳費卡上記載的方式收取管理費，但用繳費卡收費后也應給經(jīng)營戶開具收據(jù)。3、戶名為李保平、王云、付國柱、劉桂榮的繳費卡及工商管理費收據(jù)、蚌埠市工商行政管理局龍子湖區(qū)分局出具的證明證實2001年至2003年8月，上訴人陳杰通過繳費卡向該四戶個體經(jīng)營戶收取工商管理費32000元，實際上繳7270元，將管理費24730元據(jù)為已有。4、工商管理費收據(jù)證實被告人陳杰向陳國萍、張娜、季坤山等個體經(jīng)營戶收取工商管理費后，出具第三聯(lián)的姓名、金額與個體經(jīng)營戶實際繳納管理費數(shù)額相符的收據(jù)，但在同一票號的收據(jù)存根聯(lián)記載虛假的姓名和較小的金額，即以開具“大頭小尾”收據(jù)的方式，將管理費4150元據(jù)為已有。5、上訴人陳杰的身份證明證實陳杰被車站工商所聘用為臨時管理員，負責對個體經(jīng)營戶的日常管理、管理費的收取、受理個體辦照、參與個體定費等。6、扣押物品清單及蚌埠市工商行政管理局的收據(jù)證實上訴人陳杰的親屬向蚌埠市工商行政管理局退款10000元、向蚌埠市龍子湖區(qū)檢察院退款30000元。7、上訴人陳杰供述了其采取收費不上繳或少上繳和開具“大頭小尾”收據(jù)的方式貪污工商管理費的事實，并供述了部分貪污數(shù)額。8、蚌埠市工商行政管理局詢問筆錄及陳杰自書貪污清單證實上訴人陳杰到蚌埠市工商行政管理局交待其以收費不上繳和開具“大頭小尾”收據(jù)的方式貪污工商管理費及貪污的數(shù)額。

　　以上證據(jù)均經(jīng)當庭舉證、質證，客觀真實，相互印證，可以作為定案的根據(jù)，本院依法予以確認。

　　現(xiàn)上訴人陳杰上訴提出“其在檢察機關偵查之前就已向蚌埠市工商局供認了貪污的事實，應認定為自首，原判認定其貪污的數(shù)額不當，其已不在工商部門工作，已不具有社會危害性，應對其適用緩刑”。其辯護人提出相同的辯護意見。經(jīng)查，（一）戶名為李保平的工商管理費繳費卡和工商管理費收據(jù)證實，上訴人陳杰共收取李保平管理費10500元，上繳工商所財務3070元，上訴人陳杰貪污李保平繳納的工商管理費7430元。上訴人陳杰給李保平共開具收據(jù)11張，其中9張的數(shù)額與李保平實際繳納的數(shù)額相符，合計3000元；另外兩張收據(jù)的票號分別為186871和3580178、收費期間分別為2003年4-6月和2003年9-12月，上訴人陳杰在收據(jù)存根聯(lián)開具的數(shù)額分別為30元和40元，合計為70元，在給李保平的第三聯(lián)開具的數(shù)額是與李保平實際繳納數(shù)額相符的900元和960元，合計為1860元。原判將李保平2003年4-6月和2003年9-12月繳納的管理費共1860元既計算為上陳杰采取收款不入帳的方式貪污的數(shù)額，又將該兩張收據(jù)存根聯(lián)與第三聯(lián)之間數(shù)額的差距1790元計算為陳杰采取開具“大頭小尾”收據(jù)方式貪污的數(shù)額，屬重復計算。另外，戶名為劉桂榮的工商管理費繳費卡證明，陳杰收取劉桂榮2001年的管理費為2400元，收取劉桂榮2003年的管理費為2260元，原判將該兩年的管理費數(shù)額分別認定為2412元和2300元與事實不符，多計算了52元。上訴人陳杰及辯護人提出的原判認定其貪污數(shù)額不當?shù)纳显V理由成立。（二）上訴人陳杰在檢察機關立案偵查之前，向蚌埠市工商局交待了采取收款不上繳和開具“大頭小尾”收據(jù)的方式貪污的事實，并自書了貪污的數(shù)額。由于上訴人陳杰交待的貪污數(shù)額中，有一部分沒有查實，查實的數(shù)額不足一萬元，上訴人陳杰并沒有如實供述主要犯罪事實，根據(jù)最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二項的規(guī)定，上訴人陳杰不是自首。上訴人陳杰提出的對其應認定為自首的上訴理由不能成立，其辯護人相同的辯護意見不予支持。（三）根據(jù)最高人民法院《對于對貪污、受賄、挪用公款犯罪分子依法正確適用緩刑的若干規(guī)定》第二條第一款規(guī)定，即“國家工作人員貪污、受賄一萬元以上，除具有投案自首或者立功表現(xiàn)等法定減輕情節(jié)的之外，一般不適用緩刑”，原判對上訴人陳杰不適用緩刑并無不當。上訴人陳杰及辯護人提出的對上訴人陳杰應適用緩刑的上訴理由不能成立。

　　本院認為，上訴人陳杰作為受國家機關委托管理國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞公款人民幣28880元，其行為已構成貪污罪。上訴人陳杰退繳全部贓款，認罪、悔罪態(tài)度較好，可酌情對其從輕處罰。原判定性準確、審判程序合法，但認定事實錯誤。上訴人陳杰提出的原判認定其貪污數(shù)額不當?shù)纳显V理由及其辯護人的辯護意見予以采納，上訴人陳杰的其他上訴理由及其辯護人的辯護意見不予采納。出庭檢察人員發(fā)表的原判定性準確、審判程序合法的出庭意見予以支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項、《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第二款、第三百八十三條第一款第（三）項、第二款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷蚌埠市龍子湖區(qū)人民法院（2004）龍刑初字第93號刑事判決。

　　二、上訴人陳杰犯貪污罪，判處有期徒刑一年九個月。

　　（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2004年5月15日起至2006年2月14日止）。

　　三、上訴人陳杰貪污的28880元工商管理費予以追繳，上繳國庫。

　　本判決為終審判決。

　　審判長任秀蓮

　　審判員劉夕禮

　　代理審判員馬雪松

　　二OO四年十一月二日

　　書記員王琪