廣東省高級人民法院
民事判決書
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（２００２）粵高法民三終字第３號
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??? 上訴人（原審原告）：廣州市好又多百貨商業廣場有限公司。地址：廣州市天河區棠下中山大道１８８號。
??? 法定代表人?于曰江，董事長、總經理。
??? 委托代理人?李俊峰，俊峰律師事務所律師。
??? 委托代理人?鄭賓，俊峰律師事務所律師。
??? 被上訴人（原審被告）：廣州正大萬客隆?佳景?有限公司。地址：廣州市三元里華園１號２樓。
??? 法定代表人：歐陽贊，董事長。
??? 委托代理人：黃文俊，廣東宏俊威律師事務所律師。

??? 上訴人廣州市好又多百貨商業廣場有限公司（以下簡稱好又多公司）與被上訴人廣州正大萬客隆佳景有限公司（以下簡稱正大萬客隆公司）侵犯商業秘密糾紛一案，不服廣州市中級人民法院（２０００）穗中法知初字第２２號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進行了審理，現已審理終結。

??? 上訴人好又多公司于２０００年１月２６日向廣州市中級人民法院起訴，請求法院判令?（１）、正大萬客隆公司立即停止侵害、消除影響，并在《羊城晚報》、《南方日報》、《廣州日報》書面向好又多公司賠禮道歉；（２）、正大萬客隆公司賠償因其以不正當手段獲取及使用好又多公司商業秘密而給好又多公司造成的經濟損失人民幣４２０５１６３７．８８元；（３）、正大萬客隆公司承擔訴訟費用。其主要理由是：好又多公司為一大型臺資貨倉式商業企業，其自己獨立開發和建立的經營策略、投資規模、供應商及會員資料等商業秘密，具有一定的價值及使用價值，能不斷為企業在市場經濟競爭中帶來經濟利益，為此，好又多公司已采取保密措施。但正大萬客隆公司作為在廣州與好又多公司同類之大型倉儲式商場經營者，卻與好又多公司電腦部科長李建新相勾結，于１９９７年８月１３日以２萬元現金從李建新手中非法獲取好又多公司商業秘密并輸入其電腦加以使用?致使好又多公司經營業績大幅度下跌，造成４２０５１６３７．８８元的巨額損失。好又多公司于１９９９年４月１２日向正大萬客隆公司提出正式書面索賠未果。正大萬客隆公司的不正當競爭行為有已生效的刑事判決作為證據，根據最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第７５條“對于已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實?當事人無需舉證”的規定，正大萬客隆公司的侵權事實清楚?證據確鑿，其行為已違反了《反不正當競爭法》及有關法律的規定，依法應承擔相應的法律責任。

??? 被上訴人正大萬客隆公司在一審答辯時稱?正大萬客隆公司并沒有獲取更沒有使用好又多公司的商業資料，取得好又多公司商業資料及付款均是廖某的個人行為，是其私下與李建新完成交易的，正大萬客隆公司對該事既不知情更不可能授意。正大萬客隆公司與廖某的個人行為無關。好又多公司提交的刑事判決書中的事實不能作為本案的證據，該判決書為刑事判決，而本案為民事審判，好又多公司提出適用最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第７５條是不正確的。其次，上級法院不能適用下級法院所做出的判決。再次，該刑事判決書在認定事實上有誤。好又多公司訴稱造成巨額經濟損失沒有證據，其依據的《評估測算最大損失專題報告書》不具有獨立性、客觀性及科學性，不能作為本案的證據。好又多公司所謂造成巨額損失的唯一依據是該評估報告書，而該評估報告書是好又多公司自行委托廣東怡合評估事務所為李建新刑事案而作出的。根據有關規定，當事人自行委托有關鑒定或審計機構作出的鑒定結論、審計結論，法院不予采納，但對方當事人認可的除外。故該報告不能作為本案的證據。正大萬客隆公司是廣州第一家也是全國首家貨倉式商場，其外資合作方是具有幾十年國際商業銷售經驗的跨國集團，而好又多公司從開業到商業資料泄露僅５天，其商業資料對正大萬客隆公司而言可能根本沒有任何價值或使用價值。好又多公司訴稱正大萬客隆公司侵權及造成巨額損失是沒有事實依據的。故請求法院駁回好又多公司的訴訟請求。

??? 原審判決認定：原、被告均為廣州市貨倉式商場經營者。原告于１９９７年８月８日開業，同年８月上旬，原告的資訊部副科長李建新違反原告關于“不準泄露或透露公司內部任何商業機密信息、不準私自使用ＦＴＰ上傳或下載信息”等項保密規定，擅自使用ＦＴＰ程式將原告的供貨商名址、商品購銷價格、公司經營業績及會員客戶通訊錄等資料下載到自己使用的終端機，秘密復制軟盤，向被告及另一單位兜售。被告兩次與李建新洽商并查看部分資料打印樣本后?于同月１３日以人民幣２００００元現金交易。同年９月間，原告因經營業績下跌而進行調查和懷疑李建新有泄露商業秘密的行為，遂委托李騫與李建新洽商購買原告的商業秘密資料。１９９７年１０月１４日上午，李建新在與李騫交易后即被扭送到公安機關。公安機關即根據李建新的供述，從被告處查獲原告自開業至１９９７年８月１２日止的供貨商名址、商品購銷價格、經營業績及商場會員客戶通訊錄等電腦存儲資料。１９９９年９月２０日，廣州市天河區人民法院作出?１９９８?天法刑初字第３２７號刑事判決，認定李建新的行為構成侵犯商業秘密罪，并認定原告自１９９７年９月初開始業績下跌，月銷售收入較８月份下跌１５．６３％即６６９萬元。該判決已發生法律效力。２０００年２月１２日，原告向廣州市中級人民法院提起本案訴訟，并提交了上述刑事判決書和在刑事訴訟中由其委托廣東怡合資產評估事務所作出的粵怡合評［１９９８］３５號《評估測算最大損失專題報告書》?要求以該報告書認定的原告因李建新侵犯其商業秘密造成直接和間接損失數額為依據，請求法院判令本案被告按此數額給予賠償。該報告中稱?“廣東怡合資產評估事務所經廣州市公安局天河區分局預審科批準，受廣州市好又多百貨商業廣場有限公司委托，就貴公司原資訊部副課長李建新竊取并出賣貴公司內部商業機密所造成的最大損失，包括直接損失、間接損失價值進行評估測算”。其第５頁稱，原告因李建新竊取并出賣內部商業機密所造成的直接損失為２０１０９６８．１０元，其認定的最大間接損失評估測算值為４００４０６６９．７８元。在本案的審理過程中，由于被告對該評估報告在評估程序等方面提出異議，故通知原告應在規定期限內提交財務資料。原告以時間久難收集為由要求延緩提交，但至今都沒有提交詳細的財務資料。鑒于這種情況，廣州市中級人民法院要求原告提交了其于１９９７年８－１０月的利潤表。據其利潤表記載，原告此三個月的凈利潤均為負數。由于原告開業幾天就發生侵權，且上述利潤表又反映出其利潤為負數。因此，廣州市中級人民法院又要求雙方在規定的時間內提交同行業的平均利潤率，但雙方均沒有提交。廣州市中級人民法院經調查取得中國統計出版社１９９８年出版、廣州市統計局編的《’９８廣州統計年鑒》，其中的第４４０－４４２頁為１９９７年《市區大中型批發零售貿易業財務狀況》表。據該表記載，日用百貨零售業的商品銷售收入凈額為７７６４２９萬元，扣除商品銷售成本、經營費用等項之后的商品銷售利潤為６９３８５萬元，據此計算得該行業的平均利潤率為８．９３６４２５％。２００１年１０月９日，原告對廣州市中級人民法院取證的上述資料質證后認為，“本司是大型倉儲式商場，與貴院據以計算行業利潤率的日用百貨零售業存在明顯不同，兩者之間不具有可比性。行業利潤只是反映該行業某一時期的利潤情況，與本司實際損失更無任何關聯，兩者之間沒有本質的相關性。”因此，不同意以此利潤率作為計算其損失的依據，并稱對由當事人共同委托評估沒有異議。被告的質證意見是，不同意以該統計年鑒記載的１９９７年廣州市區大中型批發零售貿易業財務狀況反映數據作為該案的賠償依據。理由是?一、該數據不能作為原告所處行業的平均數據。１、原告于１９９７年８月開業，１９９７年度僅有５個月的經營期?而統計報表反映的是全年度的數據?以各行業各類型企業全年經營總額判定經營期僅５個月的單一企業的經營狀況明顯不對。２、從該數據反映的情況看，各經濟類型各行業都虧損。可見，經營虧損是當年外商投資經濟或者日用百貨等零售業等行業的普遍現象，也正好表明了原告的虧損并非由于商業秘密被竊造成，而是受整體經濟環境的影響。３、由于統計報表的編制有特定的方法，與企業的財務報表不同，統計的數據較為籠統，反映的是特定地區特定時期各類型各行業的總體經營水平，并不能夠直接反映原告所處行業的平均水平。４、原告屬外商投資經濟類型的大型商品批零企業。統計報表反映的數據是多種行業經營不同商品的經營數據的匯總，并不能說明它代表原告所處的行業平均水平。二、不能用行業平均數據作為原告經營狀況評定標準。１、同一行業不同企業之間，資金籌措方式及經營的方法、手段均存在很大的差異。這些差異也直接影響著企業的利潤。故不能簡單地以某一行業平均數來衡量特定企業的經營狀況。同樣也不能簡單地以行業平均數來判定原告的經營損失。２、供應商供貨條件的不同同樣會使企業利潤存在較大差異。在企業開業初期，供應商供貨條件相對苛刻，使得經營利潤低于正常經營的企業和行業平均水平，因此也不能以行業平均數來判定正處于開業初期的原告的經營損失。

??? 二審法院在二審查明的事實與一審法院認定的事實基本一致。另查明，上訴人在一審期間向原審法院提交其“利潤表”，但未按要求提供可供準確計算利潤數額的詳細財務資料。
??? 原審法院認為，原、被告是同業經營者，存在著競爭關系。原告對其供貨商名址、商品購銷價格、經營業績及商場會員客戶通訊錄等經營信息擁有商業秘密，并被其原職員李建新非法竊取和售給本案被告?被告購買和使用了該商業秘密。這是為廣州市天河區人民法院作出的已經發生法律效力的?１９９８?天法刑初字第３２７號刑事判決所確認的事實。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第７５條第?４?項的規定，本院予以確認。被告認為是其職員的個人行為，缺乏事實依據，不能認定。被告提出刑事判決不能作為民事判決的證據等抗辯理由也缺乏依據，本院不予采納。被告以不正當手段獲取和使用原告的商業秘密，其行為違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第一款第?一?、?二?項的規定?侵犯了原告的商業秘密，構成不正當競爭。被告對其侵犯原告商業秘密的不正當競爭行為，應承擔賠償損失等項民事責任。關于賠償損失的數額?原告所提請求理由不充分，不能全額支持。因為上列評估報告是受廣州市好又多百貨商業廣場有限公司委托作出的?有關評估資料也沒有經過本案雙方當事人質證、認證?不符合民事訴訟中關于評估的程序要求；且上列發生法律效力的刑事判決也沒有對該評估報告中認定的造成原告的直接損失和間接損失的數額予以確認。故該評估報告中認定的原告因李建新犯罪造成的經濟損失數額，不能作為本案認定被告侵權給原告造成經濟損失的依據。上列刑事判決中認定原告的銷售收入下跌的比例和數額與原告在本案中提交的三份利潤表中反映的銷售收入減少的數額?在一定程度上反映了其損失情況。由于原告自１９９７年９月初開始月銷售收入下跌６６９萬元的數額是已經發生法律效力的刑事判決所確認的事實，本院予以確認。原告開業不久即發生侵權事實，原告提交的三份利潤表中反映的其利潤均為負數?無法反映其獲利情況，無法參照；而毛利和毛利率又未扣除其有關銷售成本等費用，故均不能作為計算其損失的直接依據。另外，原告至今也未提交其可供評估的有關財務報表?故本院參照廣州市統計局統計的與本案發生侵權相同時期的１９９７年廣州市市區大中型批發零售貿易業財務狀況資料中與原告所屬行業相近似的日用百貨零售業的平均利潤率視為原告當時的利潤率，并結合被告購買和使用原告的商業秘密至公安機關查獲的時間等實際情況，確定原告因被侵權之后所受損失時間為２個月，且每月銷售收入下跌６６９萬元，則被告應賠償的經濟損失數額為以此利潤率乘以原告共２個月銷售收入下跌６６９萬元的數額?即１１９５６９３．６６元。至于原、被告提出的上述統計年鑒中反映的數據不能作為本案認定原告所處行業的平均利潤等意見，廣州市中級人民法院認為，由于本案中存在著原、被告在舉證方面的上述原因，該院沒有對原告在發生侵權當時的實際利潤率進行審計，故不可能完全準確無誤地計算原告的損失。但參照統計局統計的公開數據中與本案原告情況較接近的行業的平均利潤率作為原告的利潤率是公平合理的。由于被告購買、使用原告的商業秘密并未給原告造成名譽損失?故原告請求判令被告登報賠禮道歉等請求缺乏依據?本院不予采納。依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條和第二十條的規定?作出如下判決?一、被告廣州正大萬客隆?佳景?有限公司立即停止侵犯原告廣州市好又多百貨商業廣場有限公司的商業秘密?并不得擴大知悉范圍。二、被告廣州正大萬客隆?佳景?有限公司于本判決發生法律效力之日起１０日內?賠償原告廣州市好又多百貨商業廣場有限公司的經濟損失人民幣１１９５６９３．６６元。三、駁回原告廣州市好又多百貨商業廣場有限公司的其他訴訟請求。案件受理費２２０２６８元由原告廣州市好又多百貨商業廣場有限公司負擔１１０１３４元，被告廣州正大萬客隆?佳景?有限公司負擔１１０１３４元。
??? 上訴人好又多公司不服一審判決，上訴請求撤銷一審判決的第二項，依法改判被上訴人賠償上訴人的經濟損失人民幣４２０５１６３７．８８元；請求撤銷一審判決的第三項，依法改判被上訴人在《羊城晚報》、《南方日報》、《廣州日報》上書面向上訴人賠禮道歉；３、責令被上訴人承擔本案一、二審的訴訟費用。其主要理由是：一、一審法院認定事實不清。一審判決將上訴人的損失范圍界定為上訴人所期待的應得利潤不妥，應包括上訴人開發商業秘密的成本、為追訴侵權行為所支付的合理費用以及擁有商業秘密所帶來的將來可得利益。此外，一審判決認定上訴人未提交財務資料與事實不符。上訴人已按照一審法院的要求提交了利潤表、資產負債表等財務報表，也明確表示愿提供所有財務憑證及電腦資料，但一審法院沒有委托有關的審計、鑒定機構對損失賠償的范圍進行評估。二、原審法院據以計算上訴人銷售利潤損失的依據不當。原審法院以日用百貨零售業的行業利潤計算上訴人的損失不妥，因為上訴人是大型倉儲式商場，與日用百貨零售業不具有可比性；其次，行業利潤只是反映某一行業某一時期的利潤情況，與上訴人的具體經營損失無相關性；再次，被上訴人也不同意以行業利潤作為本案的賠償依據。同時，上訴人被侵權所造成的損失是持久的，一審法院僅將損失期限歸結為兩個月不妥。應該以上訴人已提交的由廣東怡合資產評估事務所出具的《評估報告書》作為上訴人遭受損失的依據。三、一審法院駁回上訴人要求被上訴人登報賠禮道歉的訴訟請求沒有法律依據，賠禮道歉的承擔不以名譽權受損為前提。上訴人好又多公司在二審期間提交了申請委托評估函，申請二審法院指定有資質、信譽良好的專業評估機構對上訴人商業秘密被侵害所遭受的損失進行評估。
??? 被上訴人正大萬客隆公司沒有在法定期限內提交答辯狀。二審開庭時其法定代理人答辯稱，上訴人要求撤銷原審判決第二、第三項，要求被上訴人賠償４２０５１６３７．８８元人民幣并賠禮道歉沒有事實和法律依據。一審判決根據刑事判決認定本案的民事事實不妥。上訴人賣出的軟盤是不是商業秘密沒有經過充分的質證；天河區法院刑事判決針對李建新的個人行為認定，并沒有認定正大萬客隆構成侵權；一審判決對好又多公司的審計結果及侵權行為和損害結果之間的關系沒有查明。上訴人要求以廣東怡合資產評估事務所所作的《評估報告書》作為認定損失的根據不當，因為該報告書是當事人一方委托評估的，程序及結果均不公正。一審判決以統計年鑒作為認定的依據也不妥，因為統計年鑒與本案沒有關聯。一審時上訴人沒有提交必要的證據，應承擔舉證不能的后果，請求二審法院駁回上訴人的請求，糾正一審判決的錯誤。

??? 本院認為，上訴人好又多公司和被上訴人正大萬客隆公司都是貨倉式商場經營者，存在著競爭關系。上訴人好又多公司對其供貨商名址、商品購銷價格、經營業績及商場會員、客戶通訊錄等經營信息擁有商業秘密，并被其原職員李建新非法竊取和售給被上訴人，被上訴人購買和使用了該商業秘密。這是為廣州市天河區人民法院作出的已經發生法律效力的?１９９８?天法刑初字第３２７號刑事判決所確認的事實。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第７５條第?４?項的規定，一審法院予以確認是正確的。故被上訴人正大萬客隆公司以不正當手段獲取和使用好又多公司的商業秘密的行為，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第一款第?一?、?二?項的規定?已侵犯了上訴人好又多公司的商業秘密權，構成不正當競爭。一審判決宣判后，各方當事人沒有就這一問題提起上訴，本院對此不再審理。被上訴人正大萬客隆公司對其侵犯上訴人好又多公司商業秘密的不正當競爭行為，應承擔相應的民事責任。
??? 上訴人好又多公司上訴要求以廣東怡合資產評估事務所所作的《評估報告書》作為認定損失的根據，判令被上訴人賠償上訴人的經濟損失人民幣４２０５１６３７．８８元。經查實，廣東怡合資產評估事務所的《評估報告書》是受上訴人好又多公司的委托而作的評估，不是由雙方當事人協商一致或由法院依法指定有關機構進行評估；且評估所根據的資料亦沒有經過雙方當事人的質證，故該評估的程序不符合民事訴訟法中關于評估的要求，一審法院沒有將該評估報告作為認定好又多公司因正大萬客隆公司侵犯其商業秘密而遭受的損失的依據是正確的，好又多公司的該上訴理由不能成立。

??? 上訴人好又多公司還上訴稱，一審判決將上訴人的損失范圍界定為上訴人所期待的應得利潤不妥，還應包括上訴人開發商業秘密的成本、為追訴侵權行為所支付的合理費用以及擁有商業秘密所帶來的將來可得利益，請求本院委托有關機構對其商業秘密被侵害所造成的損失進行評估。本院認為，首先，對商業秘密被侵權所造成的損失數額以評估方式來確定是否科學、客觀，目前也沒有成熟的方法，而且經營虧損往往系多種原因所造成，難以準確評估。其次，從本案情況來看，上訴人好又多公司的職工將公司的商業秘密非法出賣給正大萬客隆公司后，好又多公司本身仍在使用有關商業秘密，亦沒有證據證實正大萬客隆公司擴大了有關商業秘密的知悉范圍，故將開發商業秘密的成本完全判令由正大萬客隆公司承擔的上訴理由是不充分的。第三，由于侵權行為發生在１９９７年８月，上訴人好又多公司進貨價格和銷售收入具體情況的相關財務資料，其在一審時沒有提交給一審法院，也沒有按照一審法院的要求在指定期限內提交有關的財務資料，使一審法院無法對其商業秘密被侵害所造成的損失重新委托有關機構進行評估。一審法院根據好又多公司開業不久即發生侵權的事實，參照廣州市統計局統計的與本案發生侵權相同時期的１９９７年廣州市市區大中型批發零售貿易業財務狀況資料中與好又多公司所屬行業相近似的日用百貨零售業的平均利潤率，并結合被上訴人正大萬客隆公司購買和使用好又多公司的商業秘密的時間為從１９９７年８月１３日至公安機關查獲的時間為１９９７年１０月１４日止，因而確定好又多公司因被侵權之后所受損失時間為２個月，且每月銷售收入下跌６６９萬元，則正大萬客隆公司應賠償的經濟損失數額為以此利潤率乘以好又多公司的共２個月銷售收入下跌６６９萬元的數額，即１１９５６９３．６６元，該賠償數額相對而言還是比較客觀的。因此，對于上訴人好又多公司要求對損失的數額進行重新評估的理由不予支持。由于上訴人并未就被上訴人正大萬客隆公司購買、使用上訴人好又多公司的商業秘密給其造成商譽損失提交證據，故好又多公司上訴請求判令被上訴人登報賠禮道歉的上訴請求理由不充分，不予支持。綜上所述，上訴人好又多公司的上訴理由尚不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十條第一款第（一）項之規定，判決如下?

??? 駁回上訴，維持原判。

??? 本判決為終審判決。

??? 本案二審訴訟受理費２２０２６８元，由上訴人廣州市好又多百貨商業廣場有限公司負擔。

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?????????????????????????????????????????????????????? 審? 判? 長? 于小山
?????????????????????????????????????????????????????? 代理審判員? 周? 冕
?????????????????????????????????????????????????????? 代理審判員? 高? 靜

?????????????????????????????????????????????????????? 二00二年四月六日

??????????????????????????????????????????????????????? 書? 記? 員? 何曲偉