死刑犯人工授精的法律思考 死刑犯人工授精的法律思考 嚴(yán) 松 摘要：對浙江省舟山市死刑犯羅鋒的妻子鄭雪梨向法院申請人工授精一案，各界對死刑犯實施人工授精持不同觀點。本文將對死刑犯實施人工授精進行法理分析，提 出自己的見解，并認(rèn)為我國關(guān)于死刑犯能否實施人工授精的這一類問題還沒有得到全社會的重視，法律中也缺乏此類的規(guī)定。本課題將對死刑犯實施人工授精的不同 法律后果和由此引發(fā)的一系列社會、倫理問題等進行有意義的探索。 關(guān)鍵詞：死刑犯 人工授精 生育權(quán) 法律思考 引 言 2001年5月29日，浙江省舟山市海口港城貿(mào)易公司員工羅鋒與公司副經(jīng)理王瑩因為工作瑣事（5元錢車費報銷的問題）發(fā)生爭執(zhí)。羅鋒因一時過于沖動，將同 事打死。后來，羅鋒被一審法判處死刑，這時，其結(jié)婚不久的妻子鄭雪梨遂向法院提出請求：想通過人工授精的方式為深愛著的新婚丈夫生育兒女。對此，一審法院 以無先例，二審法院以無法律規(guī)定為由拒絕了鄭雪梨的請求。對一審、二審法院拒絕鄭雪梨的請求的結(jié)果和死刑犯羅鋒是否可以實施人工授精問題，一時引起了較大 的爭論。 一、對死刑犯實施人工授精的不同觀點 所謂人工授精，在法律上稱為輔助生育技術(shù)，指以人工的而非性交的方法將精液注入女性體內(nèi)而使其接受精液懷胎的行為。人工授精根據(jù)主體的不同可分為同質(zhì)人工授精、異質(zhì)人工授精和混合人工授精[1][P25]。在這里，筆者只討論死刑犯在被執(zhí)行死刑之前，能 否實施人工授精（同質(zhì)人工授精方式）？這里有兩種看法： （一） 贊成論認(rèn)為：死刑犯在被執(zhí)行死刑之前，可以實施人工授精。 1、死刑犯在被執(zhí)行死刑之前依然是我國的公民。死刑犯雖然被剝奪了生命權(quán)和相關(guān)的政治權(quán)利，但他（她）在被執(zhí)行死刑之前，他（她）的國籍并沒有被剝奪，他（她）依然是我國的公民。 2、死刑犯在被執(zhí)行死刑之前依然享有與普通公民平等的民事權(quán)利與民事行為能力。根據(jù)民法通則相關(guān)規(guī)定：中華人民共和國公民享有平等的民事權(quán)利能力與民事行 為能力。享有民事權(quán)利能力的前提是：第一，具有生命，公民的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。第二，他必須具有中華人民共和國國籍，即必須是中國公民。一 個人能被判處死刑：第一，他（她）必須達(dá)到執(zhí)行死刑的年齡（年滿18周歲），第二，精神正常，即能獨立地行使民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。因此，他（她）與普 通公民一樣，享有平等的民事權(quán)利。 3、死刑犯被剝奪的政治權(quán)利中，并不包含民事權(quán)利，即在被剝奪的政治權(quán)利中，并沒有一項屬于包含生育權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利，而生育權(quán)是包含在民法的人格權(quán)中， 刑法并沒有剝奪死刑犯的人格權(quán)。因此，死刑犯在被執(zhí)行死刑之前，他仍然是完整意義上的中國公民，依然享有相對完整的民事權(quán)利。之所以是相對完整的民事權(quán) 利，是因為他被判處死刑后，人身自由必然會受到一定的限制，不可能像正常人一樣方便自由地行使民事權(quán)利。但他的其他權(quán)利，如人格尊嚴(yán)，就不能因此而受到侵 犯。前些時候，就發(fā)生一起死刑犯與他人打名譽權(quán)的官司。根據(jù)罪刑法定原則，凡是法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，都不得定罪處刑。即凡未禁止的就是允許的，法律 不限制公民做法律不禁止的事。法律沒有明文規(guī)定剝奪死刑犯的生育權(quán)利，所以，死刑犯就可以要求實施人工授精，有關(guān)部門尤其是司法部門就應(yīng)當(dāng)協(xié)助其行使這項 權(quán)利。 （二） 否定論認(rèn)為，死刑犯在被執(zhí)行死刑之前，不能實施人工授精。 1、生育能力存在于生命之中，生育權(quán)存在于生命之中，死刑犯被依法剝奪了生命權(quán)，沒有了生命權(quán)，當(dāng)然也就沒有了生育權(quán)。 2、如果允許死刑犯實施人工授精，那么就會使部分死刑犯逃避法律的追懲，使法律的權(quán)威遭到褻瀆。根據(jù)男女平等原則，如果男性死刑犯能夠?qū)嵤┤斯な诰敲?女性死刑犯也能夠?qū)嵤┤斯な诰Ｅ运佬谭冈趯嵤┤斯な诰珣言泻螅筒辉龠m用死刑，這與《刑法》第四十九條“審判時懷孕的婦女不適用死刑”相矛盾。因此， 這就給想逃避死刑追懲的婦女提供了一條道路。最終就可能產(chǎn)生這樣的后果：女性雖然犯罪，但是永遠(yuǎn)不會被判處死刑，最終導(dǎo)致男女真正意義上的不平等。 所以，死刑犯是不能實施人工授精的。 二、死刑犯實施人工授精的法理分析 死刑犯在被執(zhí)行死刑之前，究竟能否實施人工授精呢？筆者做出如下分析： （一） 判斷死刑犯在被執(zhí)行死刑之前能否實施人工授精，要看他到底被法律剝奪了哪些權(quán)利。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第五十七條規(guī)定：對被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利終身。《刑法》第五十四條規(guī)定，剝奪政治權(quán)利是剝奪下列權(quán)利： 1、選舉權(quán)和被選舉權(quán)； 2、言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利； 3、擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利； 4、擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。 從以上規(guī)定中，我們可以看出，一個人被判處死刑后，并不是什么權(quán)利都沒有了，而且《刑法》中并沒有明文規(guī)定剝奪死刑犯的生育權(quán)。我們都知道，刑法是用刑罰 來懲治犯罪，保護人民的基本法律。根據(jù)罪刑法定原則，對于犯有法律有明文規(guī)定的犯罪行為，都要依照法律的明文規(guī)定對其定罪量刑。對一個罪犯處什么刑，剝奪 何種權(quán)利，都要有明確的法律規(guī)定 [2][P339]。在我國，一個被判處死刑的人，哪些權(quán)利被剝奪及受到限制，在法律上都是有明確的規(guī)定的（即罪刑法定原則的法定化和明確化）。但是未被 依法剝奪或者限制的權(quán)利都應(yīng)該依法予以保障，不能因為沒有法律上的規(guī)定而限制其權(quán)利的行使，絕不允許法官自由裁定（即罪刑法定原則的實定化）。而刑法中規(guī) 定的各種刑罰，無論是主刑，還是附加刑中都沒有剝奪關(guān)于生育權(quán)的刑罰。 根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定和最高法院的司法解釋，死刑犯在執(zhí)行死刑之前享有以下權(quán)利：有揭發(fā)重大犯罪事實或者有其他重大立功的權(quán)利；有提出會見其近親屬申請的權(quán) 利；有在驗明正身時留下遺言、信札和對財產(chǎn)處理的權(quán)利；有不被游街示眾或有辱人格行為的權(quán)利；有對自己的遺體提出處理的權(quán)利。在司法實踐中，許多死刑犯在 臨死前都選擇將自己的遺體捐獻給祖國的醫(yī)學(xué)事業(yè)。也正是這些死刑犯的遺體捐獻，在挽救危急病人和緩解我國醫(yī)療機構(gòu)器官短缺等方面起到了很大的作用，并日益 成為挽救危急病人和緩解我國醫(yī)療機構(gòu)器官短缺的主要來源。而死刑犯的精子或卵子屬于其身體的一部分，所以死刑犯也可以將自己的精子或卵子捐獻給自己的妻子 或丈夫。由此可見，死刑犯除了生命權(quán)和相關(guān)的政治權(quán)利被法律剝奪外，他的其他權(quán)利并沒有因為生命權(quán)和相關(guān)政治權(quán)利的剝奪而消失，恰恰相反，法律還必須保護 死刑犯的這些權(quán)利的實現(xiàn)，當(dāng)然也包括生育權(quán)的實現(xiàn)。也只有這樣，才能體現(xiàn)一個國家對人權(quán)的保護和法治的程度，同時也體現(xiàn)了這個國家的文明程度。 根據(jù)法理學(xué)的相關(guān)原理：對于政府來講，無授權(quán)即無權(quán)力，政府應(yīng)遵循“凡法律未授權(quán)就是禁止的”這一原則，嚴(yán)禁濫用職權(quán)。除特殊場合外，只能在法律授權(quán)的范 圍內(nèi)行使權(quán)力。但對于公民權(quán)利而言，應(yīng)遵循“凡不禁止的就是允許的”這一原則，公民的自由度不局限于法律的授權(quán)性規(guī)定，即凡是法律未明確禁止，公民便享有 自由 [3][P340]。另外，權(quán)力應(yīng)受權(quán)利的制約。 民主和人權(quán)是法治國家的價值追求，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)依據(jù)民主和人權(quán)的精神來理解法律、解釋法律和適用法律。當(dāng)法律沒有明確規(guī)定而需要實施自由裁量時，尤其應(yīng)當(dāng) 根據(jù)民主和人權(quán)的精神來填補法律的空白。法律并沒有禁止死刑犯實施人工授精，所以死刑犯是享有生育權(quán)的，并且相關(guān)部門應(yīng)該積極保障其權(quán)利的實現(xiàn)而不是去限 制它。 （二） 根據(jù)法的精神，雖然生育能力存在于生命之中，但生育權(quán)包括在人格權(quán)中。《憲法》第三十八條規(guī)定：中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對 公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。死刑犯也是我國公民，所以，死刑犯的人格尊嚴(yán)同樣不受侵犯。而人格尊嚴(yán)是包含在廣義的人身自由中的，因此，否定論認(rèn)為死刑 犯在被執(zhí)行死刑之前完全喪失了人身自由的觀點是錯誤的。而法律剝奪死刑犯的政治權(quán)利并不包含民事權(quán)利，因而死刑犯在被執(zhí)行死刑以前仍然享有與普通公民平等 的民事權(quán)利能力和民事行為能力（這一點前面已經(jīng)討論過，此處不再贅述），相應(yīng)地，就享有生育權(quán)。 （三） 由于死刑犯實施人工授精的目的無非都是為了給家里留下后代，以續(xù)香火。根據(jù)法治原則的一個基本原則：公民的一切行為或要求只要不是法律所禁止的，并且不損 害社會公共利益或違反社會公德，都是可以成立的。法律并沒有明文禁止死刑犯進行人工授精，況且死刑犯實施人工授精并不違反社會公共利益或違反社會公德。即 使出于尊重和保障人權(quán)方面考慮，也應(yīng)該承認(rèn)死刑犯的生育權(quán)。對國家權(quán)力的法律限制本身就是對人權(quán)的有力保障。法律至上性的最終目標(biāo)也是為權(quán)利和自由發(fā)展服 務(wù)的。因此可以說，充分尊重和擴展人權(quán)是法治的終極性目的價值。所以，是否承認(rèn)死刑犯的生育權(quán)，在一定程度上是檢驗我國的司法是法治還是人治的一塊試金 石。 與此同時，我們不能因為通過實施人工授精的孩子將來沒有父親或母親不利于其成長而阻止死刑犯實施人工授精。如果是這樣的話，那么世界上有許多孩子在出生前 就已經(jīng)失去了父親或者母親，這是否意味著他們就不應(yīng)該（不能）出生呢？事實證明，這種觀點是絕對站不住腳的。因為，法律不能限制可能無父親或者無母親的孩 子的出生，更不能僅僅因為孩子可能因此成長不利而剝奪其出生的權(quán)利。至于有的人認(rèn)為，如果允許死刑犯實施人工授精，那么就意味著女性死刑犯在實施人工授精 后可以借此來逃避法律的制裁——因為對懷孕的婦女是不適用死刑的。男性死刑犯實施人工授精后，并不影響其死刑的執(zhí)行，而女性死刑犯在實施人工授精懷孕后， 就不能對其執(zhí)行死刑，而且這也與《刑法》第四十九條之規(guī)定相沖突。在這點上，筆者認(rèn)為，允許死刑犯實施人工授精不僅不會使女性死刑犯逃避法律的嚴(yán)懲，更不 會與法律相抵觸。因為，允許死刑犯實施人工授精的前提是對其實施人工授精不得影響死刑的執(zhí)行。所以，男女死刑犯都可以實施人工授精，只是女性死刑犯在人工 授精的權(quán)限（范圍）上比原來（正常女性）狹小一些，即由于其人工授精不得影響死刑的執(zhí)行，如果女性死刑犯要實施人工授精，則只能采取從女性死刑犯體內(nèi)取出 卵子一種方式進行人工授精（從女性死刑犯體內(nèi)取出卵子與丈夫的精子受精后再植入另一位女性體內(nèi)受胎分娩），而不能再由自己親自擔(dān)當(dāng)生身母親了。這樣看來， 似乎女性死刑犯的生育權(quán)限（范圍）沒有男性完整了。但是，在審判時，法律就已經(jīng)給予婦女很大的照顧了——《刑法》第四十九條規(guī)定審判的時候懷孕的婦女不適 用于死刑。這主要是國家出于對正在懷孕的母親和腹中的胎兒的保護的考慮。這不僅是充分尊重和保護人權(quán)的表現(xiàn)，更是對男性、女性犯相同條件下死罪后對懷孕婦 女的一種優(yōu)待。在這一點上，男性就根本談不上什么減免照顧。相比之下，那種認(rèn)為女性死刑犯在生育權(quán)上沒有男性死刑犯完整的看法就顯得微不足道了。 （四） 生育是憲法賦予公民的一項權(quán)利。《憲法》第四十九條第一款規(guī)定：婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。該條所規(guī)定的公民的基本權(quán)利中就包含了生育子女的權(quán) 利。該條第二款還規(guī)定：夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，公民有生育的義務(wù)，相應(yīng)地也必然享有生育的權(quán)利。2002年9月1日起 施行的《人口與計劃生育法》第十七條規(guī)定：公民有生育的權(quán)利，也有依法實行計劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實行計劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任。該規(guī)定首次以法律的 形式明確了公民的生育權(quán)，死刑犯也是我國的公民，并且法律也沒有剝奪死刑犯的生育權(quán)，所以，死刑犯也享有生育權(quán)，且受憲法和法律的保護。在前面的案例中， 人民法院判處羅鋒死刑，是對羅鋒生命權(quán)和相關(guān)政治權(quán)利的剝奪，而不是對羅鋒其他一切權(quán)利的一概剝奪。在羅鋒被執(zhí)行死刑以前，他的生育權(quán)和其他未被剝奪的相 關(guān)權(quán)利并沒有因此而終止，他與鄭雪梨的婚姻還處于存續(xù)狀態(tài)。羅鋒被監(jiān)禁，就意味著他的人身自由被限制甚至部分被剝奪。在這種情況下，羅鋒不可能像正常狀態(tài) 下的公民那樣，同妻子通過性生活的方式行使生育權(quán)。但是，羅鋒可以通過其他可行的、不妨礙司法機關(guān)對其人身自由的限制的方式（人工授精）行使生育權(quán)。而鄭 雪梨向法院提出的“借助人工授精的方式為羅鋒生兒育女”正是這樣一種可行的方式。 （五） 由于婦女有生育的權(quán)利，一旦有人阻礙她的這種權(quán)利的實現(xiàn)，法律就要排除它。在羅鋒的案子中，誰要是阻礙了鄭雪梨的請求，就等于阻礙了她的生育權(quán)的實現(xiàn)。所 以，如果法律不承認(rèn)羅鋒的生育權(quán)，那就意味著，法律對婚姻的保護就是不完整的，并且也會影響到其妻鄭雪梨的生育權(quán)利，讓《婦女權(quán)益保障法》里的婦女生育權(quán) 成為一紙空文。因此，一審法院以“無先例”為由拒絕鄭雪梨的訴訟請求是不妥的。試問，如果什么都要以先例來做判斷的話，那么，先例是如何產(chǎn)生的呢？ 二審法院以“無法律規(guī)定”為由拒絕鄭雪梨的訴訟請求也是不妥的。因為，權(quán)利的剝奪，必須通過法律明文規(guī)定以列舉的方式表達(dá)出來，而不能是籠統(tǒng)的、概括性的 規(guī)定。同樣，限制權(quán)利也必須要列舉出來到底哪些權(quán)利受到哪些限制，如果沒有列舉，那只能推定沒有限制，而不能推定都受到限制。法律雖然沒有列舉死刑犯的生 育權(quán)，但是根據(jù)以上法理學(xué)的相關(guān)推理，死刑犯是享有生育權(quán)的。 三、死刑犯實施人工授精的后果及法律思考 （一） 會給我國現(xiàn)行的法律帶來挑戰(zhàn)。在子女的法律地位方面，根據(jù)最高人民法院1991年7月8日《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》中 指出：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用婚姻法的有關(guān)規(guī)定”。死刑犯 通過人工授精所生子女的法律地位理應(yīng)適用于上述復(fù)函。但這只是一個復(fù)函，不是正式的立法。社會在發(fā)展，新的科學(xué)技術(shù)的發(fā)展給現(xiàn)行法律如何處理死刑犯人工授 精這一問題提出了挑戰(zhàn)，這就要根據(jù)時代的發(fā)展完善相應(yīng)的法律。 （二） 在社會倫理方面，可能有一些人認(rèn)為死刑犯是罪大惡極之徒，如果還讓他們通過了人工授精留下后代，在心理上接受不了。筆者認(rèn)為，這純粹是報應(yīng)刑論（罪刑報應(yīng) 主義）在作怪罷了。如果這樣的話，那么在審判時，懷孕的女死刑犯同樣是罪大惡極，按照報應(yīng)刑論（罪刑報應(yīng)主義），即使當(dāng)時不便判處死刑，完全可以在其順利 產(chǎn)下胎兒一段時間后再執(zhí)行死刑。人們可以接受審判時懷孕的死刑犯不適用死刑，為何就不能接受死刑犯通過人工授精遺傳后代？至于有人擔(dān)心死刑犯把自己的精子 捐獻給醫(yī)學(xué)事業(yè)，可能導(dǎo)致亂倫（近親繁殖）的現(xiàn)象，其實是多余的，因為通過人工授精所生的子女，都有專屬于自己的編碼（防止近親繁殖所編的識別碼）。 （三） 作為實施人工授精一方的家屬來講，既然大人的生命無法挽留，但是能夠擁有一個小生命簡直就是他們生活的軸心，甚至可以燃起部分家屬生存的希望。這樣也在一定程度上體現(xiàn)了一個國家的法治民主程度和尊重與保障人權(quán)的程度。 四、結(jié) 語 死刑犯是擁有生育權(quán)的，因而也是可以實施人工授精的。死刑犯的生育權(quán)問題所體現(xiàn)出來的問題實際就是“死刑犯也是人”的這樣一種現(xiàn)代價值取向。愿社會各界都聚焦并支持死刑犯的生育權(quán)，共同促進真正民主法治社會的實現(xiàn)。 參考文獻： [1] 陳寶林 . 現(xiàn)代法學(xué) [M] .重慶： 重慶出版社,1990 [2] ,[3]曾憲義 . 全國法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生入學(xué)聯(lián)考考試指南（第八版） [M] .北京:中國人民大學(xué)出版社,2006 [4] 中華人民共和國刑法 [M] .北京：法律出版社 , 2006 [5] 中華人民共和國憲法 [M] . 北京：法律出版社 , 2004 [6] 中華人民共和國刑事訴訟法 [M] . 北京：法律出版社,2002 [7] 中國婚姻家庭律師網(wǎng) [OL] .http://www.linfuming.com [8] 陶毅 . 新編婚姻家庭法 [M] .北京：高等教育出版社 , 2002 [9] 志真.世界首例“試管嬰兒”自然懷孕生下一男嬰 [N].貴州 都市報 2007年01月14日 [10] 黃德鵬 黃新華. 中華人民共和國婚姻法釋義及典型案例評析 [M] .北京： 國家行政學(xué)院出版社,2001 ?