2008年12月12日18:31《中國投資》

　　現行有些政策法規對外國投資者的并購投資和綠地投資進行混合管理，更多是從規范和管理外國投資者的“綠地投資”的角度，制定相關政策法規，從而產生了一些“自相矛盾”或與政策法規制定初衷相違背的措施，一些政策措施如應用于外商并購投資，甚至反而不利于產業持續、健康發展和國家經濟安全

　　文/吳亞平

　　跨國并購投資是一種在全球范圍內對生產要素進行重新配置和優化組合的投資形式。并購投資在全球外商直接投資總額中占據主導地位。外資并購作為我國一種重要的利用外資方式，近年來呈現加速增長的趨勢。盡管外資并購并不必然影響產業安全和經濟安全，但隨著外商并購投資數量和規模的不斷擴大，無疑會對一些重要行業/領域的產業安全乃至國家經濟安全產生潛在影響。

　　現行利用外資并購政策存在的兩個突出問題

　　1.現行政策法規主要針對外商的“綠地投資”，不完全適用于并購投資

　　“綠地投資”與并購投資盡管都是我國利用外商直接投資的重要方式，對外國投資者而言，也許兩種方式的投資目的和效果可以相同，但對我國經濟和社會發展的影響，二者會產生很大的差異。“綠地投資”能夠直接增加投資、形成新的資本積累，并有助于強化市場競爭和增加就業機會。而并購投資短期內不會增加投資或增加的投資很小，對資本積累的增加貢獻很少甚至沒有，同時并購投資往往會直接導致市場集中度提高，減少競爭對手甚至形成壟斷，因而不利于市場競爭，此外還有可能直接導致裁員和不利于社會穩定。另外，外國投資者的“綠地投資”往往會帶來新的技術和管理方法，有利于技術進步，但并購投資卻很有可能不利于被收購企業的技術進步。

　　正是由于并購投資的上述特點，使得外資并購更易于引發產業安全、經濟安全、社會就業和危害公眾利益等問題，也更應引起管理層的關注和重視。然而，我國現行有些政策法規沒有考慮到并購投資的上述特點，對外國投資者的并購投資和“綠地投資”進行混合管理，甚至更多的是從規范和管理外國投資者的“綠地投資”的角度，制定相關政策法規，從而產生了一些“自相矛盾”或與政策法規制定初衷相違背的措施，一些政策措施如應用于外商并購投資，甚至反而不利于產業持續、健康發展和國家經濟安全。

　　比如，外國投資者如果以“綠地投資”的方式投資建設國內急需發展的高新技術項目，無疑是應該鼓勵的，而且應該給予相應的優惠政策支持。但如果外國投資者是以并購投資的方式收購國內現有處于行業排頭兵的某高新技術企業，則可能不僅不能鼓勵，而且有關部門還應從維護產業安全乃至國家經濟安全等方面進行審查，甚至不予批準該并購投資項目。

　　又如，按照《外商投資產業指導目錄》(下稱《指導目錄》)的規定，大量的裝備制造業被列入鼓勵或允許外商直接投資的產業范疇，從吸引“綠地投資”的角度看，這有利于引進國外先進技術和促進裝備制造業的發展，無疑是正確的，也是十分必要的。但對并購投資方式，同樣的政策導向，鼓勵外國投資者并購裝備制造業的骨干企業或行業排頭兵則顯然存在問題，按照《國務院關于加快振興裝備制造業的若干意見》，至少是應該予以適當限制的。

　　2.現行部門職責分工不利于在外資并購中維護產業安全

　　在我國現行利用外商直接投資的管理職責分工中，主要包括外商投資項目核準和外商投資企業設立及合同、章程的核準。這是外商投資管理分工中依次進行的兩個不同管理環節。外商投資項目核準是發展改革部門對于外商投資行為從維護經濟安全、合理開發資源、保護生態環境、保障公共利益、防止出現壟斷以及市場準入、資本項目管理等方面審核后，依法做出的行政決定。外商投資企業設立及合同、章程的核準則是商務主管部門對中外合資、合作雙方所訂立的商務合同和外商投資企業章程審核后，依據外商投資項目核準文件和有關法規做出的行政決定。發展改革部門和商務主管部門的這種職責分工，對于外國投資者的“綠地投資”或固定資產投資項目，是明確的、合適的。

　　但實踐中，根據國務院有關部門職責分工的規定，對外國投資者的并購投資項目，由于往往不涉及或不直接進行固定資產投資活動(尤其是服務貿易行業領域的并購投資項目)，不需要經過發展改革部門的項目核準或審批這一管理環節，也就“逃脫”了發展改革部門對外商并購投資行為進行經濟安全、保障公共利益、防止出現壟斷以及市場準入等方面的審核，從而也使得我國產業安全和經濟安全缺少了一道重要的保護屏障。

　　盡管商務部、國家發改委等6部門聯合頒布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》(下稱《并購規定》)強化了對外資并購項目在產業安全、國家經濟安全、公平競爭和維護公眾利益等方面影響的審查(也包括強化反壟斷的審查)。但按《并購規定》，履行這些方面審查職責的行政主管部門不再是審核外商“綠地投資”項目的發展改革部門，而是商務主管部門。這實際上意味著，商務部才是國家管理外資并購行為和批準外資并購項目的主管部門和審批部門。作為一個負責外商投資企業設立和合同、章程核準的程序性審批，以及國內外貿易的行政主管部門，商務部包辦國家發展改革委等多個部門的工作，恐怕難以勝任外資并購項目審查這些專業性強、尤其是需要了解國內相關產業發展狀況的工作。從另一方面看，國家發展改革委不僅是國務院的投資主管部門，也是綜合性的宏觀經濟管理部門，對諸多行業的發展狀況、技術水平及其發展趨勢、龍頭企業經營狀況等方面都相對比較了解，顯然也更能夠正確判斷外資并購項目對相關產業安全乃至國家經濟安全的影響。因而，在現行政府部門職責分工中，外資并購項目不由國家發展改革委或其聯合其他有關部門審查，不利于維護產業安全乃至國家經濟安全。

規范外資并購和維護產業安全的建議

　　順應外商并購投資不斷擴大的必然趨勢，改革和完善現行有關外資并購政策法規，在合理有效利用外商并購投資的同時，維護產業安全、經濟安全和社會公眾利益，是十分必要和緊迫的。

　　1.樹立在擴大對外開放中維護產業安全的觀念

　　改革開放以來，我國經濟和社會發展取得了舉世矚目的巨大成就。同時，我們也應清醒地看到，我國經濟尚存在諸多薄弱環節，尤其是一些關系到國家安全的命脈產業和戰略性產業，其競爭力與發達國家還存在較大差距。這些產業面對跨國公司的競爭，存在潛在風險。

　　在全球經濟日益走向一體化的今天，各國家和地區間的經濟聯系越來越緊密，充分利用國際國內兩種資源和兩個市場，不斷融入到世界經濟體系中發展、壯大本國經濟，已成為不可阻擋的趨勢。面對全球化下國際間國家利益爭奪的加劇和國內相對欠發展的經濟、技術水平以及資源環境壓力，封閉不僅不可能且只會導致產業更不安全。只有在參與國際競爭和合作中增強產業安全和風險意識，掌握發展的主動權，趨利避害，才能保證國家對命脈經濟和戰略性產業的自主發展能力，才能真正提高產業競爭力和維護產業安全。

　　鑒于外商并購投資有別于外商“綠地投資”的顯著特點，我們必須走出“FDI無害論”的片面的認識誤區，在擴大利用外商并購投資時，在思想觀念上應特別關注和重視其對整個產業安全和社會公眾利益的潛在影響。

　　2.適時調整利用外資戰略

　　在面臨潛在的產業安全的情況下，我們需要對利用外資的相關政策進行適度調整，以便在維護產業安全的前提下更好地通過利用外資來促進經濟的發展。當前急需調整的利用外資政策和策略：一是把過去“招商引資”、片面追求利用外資數量規模的戰略轉移到“招商選資”和提高利用外資質量的戰略上來，真正做到“利用外資”而不是“被外資利用”，做到“以我為主”。通過利用外資，促進一些經濟和社會發展的瓶頸領域和相關產業的發展，而不是損害某一領域和產業的持續、健康發展。

　　二是要盡快從利用外資向利用國外先進技術的戰略轉變。尤其是對關系經濟發展乃至國家安全的一些命脈產業和戰略性產業，要鼓勵國內相關企業從注重利用外商直接投資為主，向以引進、消化、吸收國外先進技術為主的聯合研發、生產協作等新型合作方式轉變，避免在技術上長期受制于人。

　　3.盡快完善有關外資并購的法律法規體系

　　對于外國資本的進入，特別是外資并購本國一些重要行業領域的企業，大多數國家都有所控制，或采取反壟斷法，或采取特別立法。任何一個主權國家都不會允許試圖壟斷本國市場、危害產業安全乃至國家安全的外資并購活動發生。比如，德國法律明確規定，禁止導致收購方產生或強化市場壟斷地位的并購行為；加拿大規定，超過兩億美元的并購協議必須經過政府批準后方可生效；日本則成立“綜合安全保障閣僚會議”對外資進行行政審核控制；美國政府和國會對外國并購活動更是層層把關，多道設防，由多個部門聯合組成的“美國外國投資委員會”(CFIUS)還專門對可能威脅美國家安全的外國投資項目進行審查。

　　從發展趨勢看，隨著我國經濟的發展和改革開放的不斷深入，外資并購將逐漸成為外商尤其是跨國公司直接投資的重要方式，消極地抵制、排斥外商來華并購投資是錯誤的，也是不現實的，而單純依靠行政手段更是力不從心(甚至會引起政府效率下降和損害投資環境)，要盡快制定和完善旨在規范外資并購行為的法律或條例。通過法律和經濟手段，制止一些試圖壟斷國內市場、妨礙行業技術進步、消滅國內知名品牌、影響社會公眾利益(如導致大量員工失業)等的外資并購投資活動，尤其是對進行惡意并購活動的相關跨國公司要進行嚴厲的制裁和懲罰。

　　建議作為對我國現有《反壟斷法》《指導目錄》和《并購規定》等法律法規的必要補充和完善，國家發改委聯合商務部等有關部門出臺指導外資并購投資的產業目錄，對電網、石油石化、電信、煤炭、民航、航運、金融業和重大裝備制造業等關系國家安全和國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域的外資并購投資設置“準入”門檻，并制定反惡意并購的制裁措施。

　　4.盡快建立外商并購投資的部際聯合審查機制

　　目前我國對包括外資并購和“綠地投資”等外商直接投資活動的管理，處于分散管理、同時又多頭管理的狀況，相關職能分散在國家發展改革委、商務部、工業和信息化部、財政部、國家外匯管理局、國家工商總局和國務院國資委等多個部門。由于受各部門職責分工的限制，有關部門之間往往缺乏有效的溝通、協調機制，再加上相關管理制度的不完善甚至缺失，實踐中現行有關利用外資的政策和措施并沒有得到有效落實，對外商直接投資活動尤其是對外資并購項目的管理和監督并不完全到位。

　　建議應盡快改革有關政府部門職責分工中存在的問題，改變由商務部作為實際上的外商并購投資主管部門的做法，尤其是應盡快將現行由商務部履行的外資并購項目審查和監管職責，交由以國家發展改革委為主承擔。

　　建議參照“美國外國投資委員會”的做法，盡快建立由國家發展改革委牽頭，商務部、財政部、國家外匯管理局、國家工商總局、國務院國資委等有關部門參與的部際聯合審查機制，如外商投資聯合審查委員會。外商投資聯合審查委員會，可將現有對外商投資活動尤其是外資并購投資項目的管理和監督職責進行適度、有效的整合和集中，重點是對包括電網、石油石化、電信、煤炭、民航、航運、金融業和重大裝備制造業等國民經濟命脈行業和關鍵領域內的重大外資直接投資項目及外資并購項目，進行聯合審查。

　　5.建立和完善對外資并購項目的全過程監管體系

　　多年來，在外商投資項目管理中存在的一個突出問題是往往只注重對外資直接投資項目的前期管理，如外商投資項目的核準(審批)、外商投資企業的設立批準等，卻相對忽視了外商投資項目/企業成立后的跟蹤監督和后期管理。這種“重審批、輕監管”的外資項目監督管理模式，帶來了一系列問題，如外商在立項審批階段所承諾的技術設備和資本到位遠達不到，中方在配套資金和配套設備方面做出的承諾不能按期履行完成，外方通過“高進低出”轉移企業利潤和逃避納稅等，從而在相當程度上影響了我國利用外商直接投資的成效。

　　今后，為更有效地利用外資，國家發展改革委、商務部和國家工商總局等有關部門應進一步加強對外資并購投資項目的全過程管理和監督。有關部門不僅要在外資并購項目核準(審批)和外商投資企業登記設立過程中嚴格把關，使其投向符合我國產業政策和經濟發展的導向政策，同時更應加強對并購投資完成后的外商投資企業經營階段的檢查監督，督促外商投資者兌現承諾，以切實維護產業安全和國家經濟安全以及社會公眾利益。

　　6.充分發揮行業協會在維護產業安全中的作用

　　行業協會具有協調市場主體的合法利益、提高市場配置資源的效率和維護市場經濟運行秩序的功能，是在經濟活動中承擔服務、溝通、公正、監督職能的組織，是連接政府和企業的橋梁。

　　隨著政府職能的轉變，各行業協會在配合政府管理、組織行業企業自律、開拓市場、研發產品、引進先進適用技術、應對反傾銷國際貿易爭端等方面發揮了積極作用。相對政府以及單個企業而言，行業協會更加掌握和了解行業技術、市場、價格、投資信息等方面的發展狀況和未來發展趨勢。今后，應進一步發揮行業協會在提供咨詢服務、反映企業訴求、規范行業發展、提高產業競爭力和維護產業安全等方面的作用。(作者單位：國家發展改革委投資研究所)