本文在闡述對(duì)死者肖像予以法律保護(hù)的必要性之基礎(chǔ)上，分析了現(xiàn)行法律因明確公序良俗原則和死者的肖像利益為保護(hù)死者肖像的法律基礎(chǔ)而取得的進(jìn)展以及因?qū)λ勒咝は窭姹Ｗo(hù)權(quán)之客體、內(nèi)容規(guī)定不明確而存在的局限。進(jìn)而在國(guó)內(nèi)外制度設(shè)計(jì)提供參考和借鑒的基礎(chǔ)上，構(gòu)想了一種由死者近親屬和人民檢察院享有死者精神性肖像利益維護(hù)權(quán)以及死者繼承人享有死者物質(zhì)性肖像利益維護(hù)權(quán)、死者肖像制作專有權(quán)和使用專用權(quán)的救濟(jì)機(jī)制。

關(guān)鍵詞：精神性肖像利益,物質(zhì)性肖像利益,死者肖像利益維護(hù)權(quán),死者肖像制作專有權(quán),死者肖像使用專用權(quán)

死者的肖像到底應(yīng)不應(yīng)該予以法律保護(hù)?保護(hù)的基礎(chǔ)是什么?又應(yīng)該如何保護(hù)?-這些曾經(jīng)是我國(guó)民事立法上的一個(gè)盲區(qū)。自1997年周海嬰先生以浙江省郵票局侵犯“魯迅肖像權(quán)”在全國(guó)范圍內(nèi)首次提起關(guān)于“死者肖像權(quán)”的訴訟，至2001年3月最高人民法院通過的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任的若干問題的解釋》對(duì)保護(hù)死者肖像作出相關(guān)規(guī)定，對(duì)這些難題的解答歷經(jīng)四年司法實(shí)踐的考驗(yàn)和學(xué)術(shù)研究的爭(zhēng)論終于取得了一大進(jìn)展，即無論是在實(shí)務(wù)上還是在學(xué)理上都已經(jīng)有了一個(gè)明確的結(jié)論：對(duì)死者肖像應(yīng)該予以法律保護(hù)。然而這項(xiàng)保護(hù)權(quán)的法律基礎(chǔ)和具體的權(quán)益救濟(jì)方案，卻仍舊難有定論。本文試圖在闡述對(duì)死者肖像予以法律保護(hù)的必要性之基礎(chǔ)上，分析現(xiàn)行法律在保護(hù)死者肖像制度中取得的進(jìn)展和存在的局限，進(jìn)而構(gòu)想一種全新的死者肖像利益救濟(jì)機(jī)制。

一、對(duì)死者肖像予以法律保護(hù)的必要性

1.公民肖像權(quán)客體的特殊性決定了死者肖像遭受侵害的可能性

肖像，作為肖像權(quán)的客體，具有通過某種藝術(shù)手段使得公民外貌形象脫離人身而再現(xiàn)于客觀物質(zhì)載體的特性，從而生成脫離肖像人的形式獨(dú)立性和人力可支配性。1因此，當(dāng)肖像權(quán)的權(quán)利主體死亡后，原先權(quán)利的客體，肖像卻依然存在，這就不可避免地存在著侵害死者肖像的可能。

2.死者肖像被侵害之訴訟的類型化對(duì)“有侵害就有救濟(jì)”正義理念的呼喚

縱觀中國(guó)人格權(quán)法這一開放體系的發(fā)展歷史，一種新的人格權(quán)形式的形成一般是首先在訴訟中出現(xiàn)某一新類型的權(quán)益，然后關(guān)于這種權(quán)益的訴訟日益增多并逐步實(shí)現(xiàn)類型化，最終為立法所承認(rèn)。2在我國(guó)，與立法上對(duì)死者肖像利益保護(hù)的空白區(qū)形成鮮明反差的是司法實(shí)踐領(lǐng)域?qū)映霾桓F的類案。例如，周海嬰從1997年訴浙江省郵票局制作、發(fā)行“純金純銀郵票珍藏折”侵犯魯迅肖像權(quán)開始，又于1998年與北京市泉生集幣公司就未經(jīng)其同意而使用魯迅肖像制作水印臺(tái)座一案達(dá)成“調(diào)解協(xié)議”，至2000年再次與承制和銷售魯迅肖像金卡的紹興越王珠寶金行有限公司對(duì)簿公堂;又如1999年已逝的著名京劇表演藝術(shù)家蓋叫天肖像廣告案和2000年已逝的著名詩(shī)人郭小川名譽(yù)、肖像受侵害案等。名人世界里戰(zhàn)火紛飛，凡人社會(huì)也是糾紛不斷：如孫靜岐子女訴北京松堂醫(yī)院和公交廣告公司擅自在廣告中使用其母親生前照片案，又如浙江省仙居縣陳某6兄弟訴彩雕服務(wù)部擅用他們亡母的肖像作墓碑廣告案，再如哈爾濱一個(gè)業(yè)余攝影愛好者將抓拍的某老人生前肖像擅自用于司機(jī)防眩暈眼鏡廣告案等等。這些類型化訴訟的產(chǎn)生本身即說明了死者肖像被侵害事實(shí)的客觀存在，“有侵害就有救濟(jì)”的法律正義理念必然要求對(duì)死者肖像進(jìn)行充分、有效的法律保護(hù)。

3.有助于自然人人格利益的全面保護(hù)和社會(huì)權(quán)利制衡結(jié)構(gòu)的完善

肖像權(quán)是公民的一項(xiàng)基本人格權(quán)，它和姓名權(quán)、名稱權(quán)一樣具有區(qū)分人格的標(biāo)表性功能。對(duì)死者肖像予以法律保護(hù)也就意味著對(duì)自然人的人身專有標(biāo)識(shí)予以延伸認(rèn)可，這對(duì)維護(hù)死者的既存人格利益和培養(yǎng)生者的潛在人格意識(shí)具有同樣重要的意義。

“人格權(quán)制度要求個(gè)人尊重他人的人格尊嚴(yán)、人身自由，從而構(gòu)成了一種權(quán)利制衡結(jié)構(gòu)，為發(fā)展個(gè)人之間的和睦關(guān)系、協(xié)調(diào)個(gè)人利益之間及個(gè)人利益與社會(huì)利益的沖突提供了條件。”3從某種程度上說，自然人的死亡卻造成了社會(huì)權(quán)利制衡結(jié)構(gòu)中部分主體的缺失。倘若我們建構(gòu)起一個(gè)生者專門侵犯死者肖像借以復(fù)仇或盈利而又因法律的漏洞不受任何制裁的極端假設(shè)，則必將悖逆人格權(quán)制度喚發(fā)個(gè)體尊重他人人格的倫理根基和市民法所倡導(dǎo)的公序良俗、等價(jià)有償原則。

二、現(xiàn)行法律在保護(hù)死者肖像制度中取得的進(jìn)展和存在的局限

1.我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)保護(hù)死者肖像存在的漏洞

我國(guó)現(xiàn)行的民事立法并沒有對(duì)死者肖像的使用和保護(hù)問題作出任何具體規(guī)定。在《民法通則》中，一方面，第九條規(guī)定的“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”顯然在立法現(xiàn)實(shí)的層面上否定了死者肖像權(quán)的存在;另一方面，第五條規(guī)定的“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯”和第七條規(guī)定的“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”又曾經(jīng)在死者肖像訴訟的審判中被法院援用作為判決依據(jù)以支持原告的訴求。4公民的民事權(quán)益既包括權(quán)利又包括利益。民事主體死亡后，其法律權(quán)利顯然已不復(fù)存在，而其利益卻依然具有被侵害的可能。法律對(duì)死者的肖像利益具體該怎樣保護(hù)，應(yīng)該由誰(shuí)依法享有保護(hù)之的權(quán)利，這種權(quán)利的基礎(chǔ)和內(nèi)容又是什么?民事立法對(duì)這些關(guān)鍵問題均保持了矜持的沉默。

2.我國(guó)現(xiàn)行司法在建構(gòu)死者肖像法律保護(hù)制度中的進(jìn)展

針對(duì)立法領(lǐng)域?qū)θ松頇?quán)延伸法律保護(hù)的普遍真空現(xiàn)象，最高人民法院先是通過司法解釋確立了保護(hù)死者名譽(yù)的制度，接著又推而廣之，在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任的若干問題的解釋》中明確規(guī)定：自然人死亡后，他人以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù);其近親屬因該侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。至此，法律才正式授予死者近親屬保護(hù)死者肖像的請(qǐng)求權(quán)，這可謂司法努力取得的進(jìn)展之一。

精神損害賠償司法解釋對(duì)推進(jìn)死者肖像法律保護(hù)的第二個(gè)貢獻(xiàn)就是其第一條第二款關(guān)于“違反社會(huì)公共利益、違反社會(huì)公德、侵害他人隱私以及其他人格利益，受害人起訴到人民法院請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理”的規(guī)定，“引入了德國(guó)民法中‘侵權(quán)法的體系構(gòu)成’的概念，發(fā)展了對(duì)權(quán)利以外的利益的法律保護(hù)機(jī)制”5，從而為死者近親屬享有保護(hù)死者肖像的權(quán)利提供了法律基礎(chǔ)。我國(guó)《民法通則》關(guān)于侵權(quán)法一般條款的規(guī)定實(shí)際上沿襲了法國(guó)法的模式，即認(rèn)為只有法律明文規(guī)定的民事權(quán)利受到侵害才是侵權(quán)。因此如果一種利益沒有被明文規(guī)定為法律權(quán)利，它在民法通則中就沒有相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，也就無法獲得侵權(quán)法的救濟(jì)。而德國(guó)的‘侵權(quán)法的體系構(gòu)成’則把侵權(quán)分為權(quán)利侵害類型、公序良俗違反類型和違反以保護(hù)他人為目的的法律類型三個(gè)層次，三者層層遞進(jìn)，并依次由后者對(duì)前者構(gòu)成補(bǔ)充。司法解釋第一條第二款中賦予法官自由裁量權(quán)的“社會(huì)公共利益”、“社會(huì)公德”也即“公序良俗”原則和標(biāo)志著開放體系的“其他人格利益”概念都成為對(duì)權(quán)利以外的利益予以法律保護(hù)的基礎(chǔ)6，因此保護(hù)死者肖像的法律基礎(chǔ)其實(shí)就是公序良俗原則和死者的肖像利益。這樣我們就可以把保護(hù)死者肖像的權(quán)利稱為死者肖像利益保護(hù)權(quán)。

3.基于現(xiàn)行法律的死者肖像保護(hù)制度存在的局限

(1)、死者肖像利益保護(hù)權(quán)的客體不明確

通過上文對(duì)最高人民法院精神損害賠償司法解釋的分析，我們明確了保護(hù)死者肖像的法律基礎(chǔ)。那么死者的肖像利益與其生前的肖像權(quán)之間又是一種什么關(guān)系呢?持“人身權(quán)延伸保護(hù)”觀點(diǎn)的學(xué)者為此提供了一個(gè)合理的解釋：“當(dāng)民事主體還未誕生以及消滅以后，作為權(quán)利主體是不存在的，但由于其已具備若干生命的條件，或者剛剛失去主體的資格，圍繞人身權(quán)而存在的先期人身利益和延續(xù)人身利益是客觀地存在于世的?！?因此，要研究死者肖像利益保護(hù)權(quán)的客體，首先要分析死者生前享有的肖像權(quán)的客體。

公民肖像權(quán)的客體是公民在自己的肖像上所體現(xiàn)的利益，既包括精神利益，也包括物質(zhì)利益。法律保護(hù)公民的肖像權(quán)，最主要的就是保障公民的人格尊嚴(yán)，保護(hù)肖像權(quán)的基本利益-精神利益，賦予公民維護(hù)自己形象完整和禁止他人非法毀損、惡意玷污之的權(quán)利。但同時(shí)，由于公民肖像的美學(xué)價(jià)值在商品經(jīng)濟(jì)條件下可轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)價(jià)值，肖像權(quán)便不同于名譽(yù)權(quán)等評(píng)價(jià)型人格權(quán)而具有了由其精神利益所派生出的物質(zhì)利益。在法律上，對(duì)肖像權(quán)的這兩種利益都應(yīng)當(dāng)保護(hù)，不得有所偏廢。8那么，如果按照死者人身利益是對(duì)其生前人身利益延續(xù)的邏輯進(jìn)行推理，則死者肖像利益保護(hù)權(quán)的客體亦是對(duì)其生前肖像權(quán)客體的延續(xù)，即也應(yīng)該既有精神利益又有物質(zhì)利益。

然而在保護(hù)公民肖像權(quán)的現(xiàn)實(shí)立法和司法實(shí)踐中，由于缺乏經(jīng)驗(yàn)、認(rèn)識(shí)不足和法律語(yǔ)言表述的不準(zhǔn)確，本意在于授權(quán)的《民法通則》第100條被廣泛地誤解為侵害肖像權(quán)的責(zé)任構(gòu)成，從而形成保護(hù)公民精神性肖像利益的真空。9巧合的是，不知是對(duì)現(xiàn)行法律偏頗保護(hù)公民物質(zhì)性肖像利益的矯枉過正或是為了預(yù)防人格權(quán)商品化傾向，還是與當(dāng)初立法保護(hù)公民肖像權(quán)時(shí)認(rèn)識(shí)不充分的背景相雷同，最高人民法院的精神損害賠償司法解釋似乎僅僅涉及了對(duì)死者精神性肖像利益的保護(hù)，而對(duì)死者物質(zhì)性肖像利益的具體保護(hù)只字未提。這就模糊了死者肖像利益保護(hù)權(quán)的客體：

如果死者的肖像遭到行為人以“侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式”以外的方式施加的侵害，而死者的近親屬也并沒有因該侵權(quán)行為遭受任何精神痛苦，那么他們還能依法行使請(qǐng)求權(quán)得到有效救濟(jì)嗎?以1999年的蓋叫天肖像廣告案為例，讓