一、債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的限制性條款

貸款行和借款人在借款合同中約定禁止貸款行或雙方當(dāng)事人擅自轉(zhuǎn)讓借貸合同項下權(quán)利義務(wù)。根據(jù)《合同法》第79條的規(guī)定，當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的合同，債權(quán)不具有可轉(zhuǎn)讓性。借款合同中常見的約定是：任何一方不得擅自變更合同。這種約定是否可以理解為雙方當(dāng)事人僅對合同內(nèi)容變更做出限制性約定，而未對合同主體變更進(jìn)行限制。在實踐中存在著一定的問題。

上述限制不能成為限制債權(quán)轉(zhuǎn)讓的理由。

第一，在銀行借貸合同中，銀行履行了放款義務(wù)之后，擁有債權(quán)，是比較單純的權(quán)利方，權(quán)利主體的變更，并不改變或增加債務(wù)人的責(zé)任和義務(wù)。在實踐中，債權(quán)轉(zhuǎn)讓是有利社會分工，提高社會經(jīng)濟(jì)效益的市場行為。

第二，債權(quán)轉(zhuǎn)讓不屬于合同變更。根據(jù)《合同法》第五章的規(guī)定，合同變更與合同轉(zhuǎn)讓是兩個不同的法律制度，合同變更是合同內(nèi)容的變化，而合同轉(zhuǎn)讓是合同主體的變化，即當(dāng)事人一方將合同權(quán)利義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人。

第三，如貸款發(fā)生在合同法生效之前，適用民法通則等有關(guān)法律的規(guī)定，因民法通則沒有區(qū)分合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓與合同變更的區(qū)別，民法通則又對合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓作出限制性規(guī)定，此時債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否受到限制?我們認(rèn)為，即使依據(jù)民法通則的規(guī)定，在未取得債務(wù)人同意的情況下轉(zhuǎn)讓無效，但依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第3條的規(guī)定，適用當(dāng)時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，適用合同法的規(guī)定。據(jù)此，可以認(rèn)為民法通則第91條的規(guī)定不應(yīng)該成為限制合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的障礙。

二、轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽約主體問題

鑒于金融機(jī)構(gòu)各分支機(jī)構(gòu)之間的相對獨立性，債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)由出讓人(貸款行)與買受人(金融資產(chǎn)管理公司)簽署轉(zhuǎn)讓協(xié)議并聯(lián)合發(fā)布轉(zhuǎn)讓公告;如果是由貸款行上級機(jī)構(gòu)(如省分行)代替其轄內(nèi)各貸款行簽約并發(fā)布轉(zhuǎn)讓公告的，則應(yīng)當(dāng)有總行的統(tǒng)一授權(quán)。在實踐中，存在著無授權(quán)而省行代貸款行簽署轉(zhuǎn)讓協(xié)議并發(fā)布轉(zhuǎn)讓公告的情況，可能會導(dǎo)致債務(wù)人主張轉(zhuǎn)讓無效。

實踐中并不存在債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的風(fēng)險，這是因為，債權(quán)轉(zhuǎn)讓人(銀行)的各級機(jī)構(gòu)是同一法人，貸款行的上級行代貸款行行為，在法律上應(yīng)視為有效;另外，在上級行代貸款行簽署協(xié)議時，通常都有總行的統(tǒng)一授權(quán)，上級行充當(dāng)銀行的代理人簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，因此不應(yīng)該存在越權(quán)的問題。

三、涉訴債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題

(1)訴訟主體、執(zhí)行主體的變更

最高人民法院《關(guān)于審理金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〈2001〉12號)(以下簡稱“十二條”)僅對金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行已涉訴不良債權(quán)后訴訟主體的變更問題做出了明確規(guī)定，但對于金融資產(chǎn)管理公司通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式處置該等債權(quán)情形下訴訟或執(zhí)行主體的變更，法律和司法解釋則沒有具體規(guī)定，這使得各地法院在實際當(dāng)中掌握不一，有的法院直接裁定不予變更，有的法院則要求資產(chǎn)管理公司撤訴，然后由受讓人再提起訴訟，甚至有的法院不予受理或暫緩受理。如此一來，必然對通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式處置已涉及訴訟或執(zhí)行的債權(quán)產(chǎn)生極為不利的影響，也使受讓人與金融資產(chǎn)管理公司之間因債權(quán)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生糾紛。因此，就該問題，希望最高人民法院出臺相應(yīng)的司法解釋就該問題予以明確。

(2)債權(quán)執(zhí)行憑證

由各地方高級人民法院監(jiān)制的《債權(quán)執(zhí)行憑證》的注意事項規(guī)定：“債權(quán)憑證不得抵押、質(zhì)押或作其他形式的擔(dān)保，不能作為有價證券流通使用，不得轉(zhuǎn)讓。”在實踐中，金融資產(chǎn)管理公司出售的債權(quán)，有許多是在執(zhí)行中。債權(quán)執(zhí)行憑證不得轉(zhuǎn)讓，阻礙了債權(quán)流通的順暢。在實務(wù)中，執(zhí)行中債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)交文件包括債權(quán)執(zhí)行憑證影印件。這種做法可能導(dǎo)致偽造風(fēng)險，引起不必要的糾紛及成本。

我國合同法第五章對債權(quán)轉(zhuǎn)讓作出了明確的規(guī)定，銀行向資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)受到法律以及國家政策的保護(hù)。按照最高人民法院“十二條”司法解釋的規(guī)定，涉訴債權(quán)也可以轉(zhuǎn)讓，不過轉(zhuǎn)讓后要到法院變更訴訟主體。所以在法理上，不存在向法院申領(lǐng)了債權(quán)憑證的債權(quán)就不能轉(zhuǎn)讓的障礙。

至于債權(quán)憑證標(biāo)注的“債權(quán)憑證不得抵押、質(zhì)押或作其他擔(dān)保，不能作為有價證券流通使用，不得轉(zhuǎn)讓”的限制，應(yīng)理解為是對債權(quán)憑證使用方式的限制，即債權(quán)憑證不能脫離債權(quán)債務(wù)關(guān)系而單獨進(jìn)行抵押、質(zhì)押、轉(zhuǎn)讓等，而非指對債權(quán)抵押、質(zhì)押、轉(zhuǎn)讓的限制。因此，在上述債權(quán)憑證中標(biāo)注的“不得轉(zhuǎn)讓”的限制并不應(yīng)該成為債權(quán)轉(zhuǎn)讓的障礙。

四、不良資產(chǎn)剝離的法律性質(zhì)

金融資產(chǎn)管理公司的不良金融資產(chǎn)都是從國有商業(yè)銀行收購的。不良金融資產(chǎn)收購究竟是債權(quán)轉(zhuǎn)讓還是合同轉(zhuǎn)讓，人們有不同的看法。

我們認(rèn)為，債權(quán)性不良資產(chǎn)剝離的法律性質(zhì)應(yīng)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓。

首先，根據(jù)合同法的規(guī)定，合同轉(zhuǎn)讓須經(jīng)對方當(dāng)事人同意。由于不良資產(chǎn)債務(wù)人眾多，如果以合同轉(zhuǎn)讓方式剝離不良債權(quán)，勢必需要一一征得債務(wù)人的同意，這將導(dǎo)致不良資產(chǎn)剝離事實上不可行。大部分不良資產(chǎn)中債務(wù)人都處于違約狀態(tài)，尋找債務(wù)人是十分困難的事情，并且債務(wù)人不配合的情況十分普遍。因此，不可能逐筆取得債務(wù)人關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的同意。

其次，以債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式完全可以實現(xiàn)剝離債權(quán)性不良資產(chǎn)的目的。由于銀行已經(jīng)履行了貸款合同項下的貸款義務(wù)，一般而言銀行僅對借款人享有權(quán)利而不負(fù)擔(dān)義務(wù)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓僅通知債務(wù)人就可以生效，不必取得債務(wù)人同意。因此通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓銀行即可將與貸款合同相關(guān)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給資產(chǎn)管理公司，從而達(dá)到剝離不良資產(chǎn)的目的。

第三，根據(jù)銀行與資產(chǎn)管理公司就債權(quán)性不良資產(chǎn)剝離所簽訂的合同的內(nèi)容來看，所轉(zhuǎn)讓的也是債權(quán)而非合同權(quán)利義務(wù)的概括承受。

五、原債權(quán)銀行向金融資產(chǎn)管理公司進(jìn)行的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，如不符合國家規(guī)定的剝離條件和范圍，該種債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否有效?

根據(jù)國務(wù)院辦公廳《轉(zhuǎn)發(fā)人民銀行、財政部、證監(jiān)會關(guān)于組建中國華融資產(chǎn)管理公司、中國長城資產(chǎn)管理公司和中國東方資產(chǎn)管理公司意見的通知》(國辦發(fā)[1999]66號)第4條的規(guī)定，不良貸款剝離的范圍是：“按當(dāng)前貸款分類辦法剝離逾期、呆滯、呆帳貸款，其中待核銷呆帳以及1996年以來新發(fā)放并逾期的貸款不屬于此次剝離范圍。剝離不良資產(chǎn)的具體辦法，由人民銀行會同財政部確定，相應(yīng)的銀行組織實施。”不符合這一剝離條件和范圍的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否有效?金融資產(chǎn)管理公司訴訟實踐中，部分債務(wù)人、擔(dān)保人認(rèn)為訴訟項下的債權(quán)不符合上述剝離條件，因此債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，并以此為由抗辯，要求法院認(rèn)定訴訟主體不適格，駁回起訴。

國務(wù)院規(guī)定的剝離條件和范圍以外的不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓是有效的。

首先，《合同法》第79條規(guī)定，除根據(jù)合同性質(zhì)、當(dāng)事人約定或法律另有規(guī)定的外，合同權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓。國務(wù)院的上述規(guī)定和《金融資產(chǎn)管理公司條例》只是行政規(guī)定，只是規(guī)定了當(dāng)時金融資產(chǎn)管理公司的主要任務(wù)，并不能限制債權(quán)的可讓與性。

第二，合同法規(guī)定只有“違反法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定的合同”，才應(yīng)被確認(rèn)為無效合同，而不是違反任何法律、法規(guī)的合同都無效。國務(wù)院的上述規(guī)定，并非是決定合同效力的強(qiáng)制性法律法規(guī)。

第三，國務(wù)院規(guī)定的不良貸款剝離范圍和額度是為了督促國有商業(yè)銀行建立有效控制風(fēng)險的內(nèi)控機(jī)制，屬于政策性的范疇;何況，國家同時賦予了金融資產(chǎn)管理公司全能型的投資銀行功能，對不良資產(chǎn)可以采取多種手段進(jìn)行重整和運作，因此，即便是在國務(wù)院規(guī)定之外剝離的不良貸款債權(quán)，只要在法律上完備了相關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，該種債權(quán)轉(zhuǎn)讓就應(yīng)當(dāng)有效。金融資產(chǎn)管理公司收購的這類債權(quán)亦可以適用最高人民法院司法解釋賦予的特殊實體及程序性規(guī)定。這樣就完全符合國家成立金融資產(chǎn)管理公司的初衷，即防范和化解金融風(fēng)險、保全國有資產(chǎn)等。

六、不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)履行的通知程序與普通債權(quán)的不同

合同法規(guī)定，債權(quán)讓與在通知時對債務(wù)人發(fā)生效力。在金融不良債權(quán)從商業(yè)銀行到金融資產(chǎn)管理公司的剝離過程中，由于債務(wù)人人數(shù)眾多，部分甚至已杳無音訊，因此一一通知的方式很難做到。為此，最高人民法院在“十二條”司法解釋中規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行債權(quán)后，原債權(quán)銀行在全國或者省級有影響的報紙上發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知的，人民法院可以認(rèn)定債權(quán)人履行了《合同法》第80條第1款規(guī)定的通知義務(wù)。

在案件審理中，債務(wù)人以原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓債權(quán)未履行通知義務(wù)為由進(jìn)行抗辯的，人民法院可以將原債權(quán)銀行傳喚到庭調(diào)查債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實，并責(zé)令原債權(quán)銀行告知債務(wù)人債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實。金融資產(chǎn)管理公司在處置不良資產(chǎn)時，對外轉(zhuǎn)讓債權(quán)應(yīng)履行何種通知程序?由于最高人民法院的司法解釋規(guī)定以公告方式進(jìn)行通知僅限于銀行向資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)，因此資產(chǎn)管理公司進(jìn)一步轉(zhuǎn)讓債權(quán)勢必須按照合同法的規(guī)定履行通知義務(wù)，這對資產(chǎn)管理公司的不良資產(chǎn)處置業(yè)務(wù)特別是債權(quán)組合打包出售業(yè)務(wù)帶來障礙。

金融資產(chǎn)管理公司組合債權(quán)打包出售與單一債權(quán)出售相比，其特點表現(xiàn)為債權(quán)筆數(shù)、戶數(shù)眾多;債務(wù)人、擔(dān)保人分散等。根據(jù)我國合同法的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人生效須由債權(quán)轉(zhuǎn)讓方履行對債務(wù)人的通知義務(wù)。由不良貸款的特性所決定，債務(wù)人、擔(dān)保人中下落不明、改制、歇業(yè)、被吊銷、注銷的情況較多，事實上根本無法逐筆、逐戶對債務(wù)人進(jìn)行有效的通知，在組合打包轉(zhuǎn)讓債權(quán)的情形下，通知義務(wù)的履行變得更為困難。此外，國家要求金融資產(chǎn)管理公司向商業(yè)化轉(zhuǎn)型，今后不良資產(chǎn)采取商業(yè)化收購方式，也不僅從國有商業(yè)銀行收購，是否能采用同樣的法規(guī)，存在著一定的問題。

不可能對各種不同的經(jīng)濟(jì)實體收購資產(chǎn)采用不同的法律規(guī)定。為鼓勵不良債權(quán)流通，法律應(yīng)允許不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓以公告方式來通知債務(wù)人。特別是，對金融資產(chǎn)管理公司處置不良債權(quán)時更應(yīng)該這樣。

因為，一方面，最高人民法院出臺上述司法解釋的政策目的在于為金融資產(chǎn)管理公司管理、處置不良資產(chǎn)提供便利條件，金融資產(chǎn)管理公司進(jìn)一步的債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)針對的是同樣的不良債權(quán);另一方面，最高人民法院已經(jīng)就金融資產(chǎn)管理公司對債務(wù)人及保證人可否通過發(fā)布報紙公告的方式進(jìn)行債權(quán)催收問題做出了肯定的解釋，因此，對于組合債權(quán)打包出售的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知亦應(yīng)當(dāng)允許通過同樣的方式進(jìn)行，以提高不良資產(chǎn)的處置效率。

七、不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效日如何確定?

在實踐中，債權(quán)轉(zhuǎn)讓通常涉及三方當(dāng)事人，轉(zhuǎn)讓人(債權(quán)人)、受讓人、債務(wù)人。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，轉(zhuǎn)讓人與受讓人先簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，然后通知債務(wù)人。這里就涉及到債權(quán)轉(zhuǎn)讓時點問題，即債權(quán)何時發(fā)生轉(zhuǎn)讓。實踐中有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓自債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效之時，另一種觀點則認(rèn)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓自履行通知義務(wù)之時。由于債權(quán)轉(zhuǎn)讓時點的確定性，導(dǎo)致在協(xié)議簽訂后通知前出現(xiàn)權(quán)利維護(hù)不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險。如果以協(xié)議生效日作為債權(quán)轉(zhuǎn)讓時點，則權(quán)利維護(hù)責(zé)任由受讓人進(jìn)行，但受讓人的行為是否起到權(quán)利維護(hù)的效果，是否會招致債務(wù)人的抗辯，具有不確定性。同樣如果由轉(zhuǎn)讓人來維護(hù)，同樣會存在相似問題。實踐中較為穩(wěn)妥的做法是雙方共同維護(hù)，并盡早進(jìn)行通知。