,由于立法在邏輯和體系上的粗漏混亂,沒有針對上述不同情形設定體系性的法律規范,因而導致了理論和司法實務的錯亂。
有人認為:“主合同有效,擔保合同無效時,保證人承擔責任的大小應當根據債權人是否有過錯來確定”。
其理由是《擔保法解釋》第七條“主合同有效而擔保合同無效,債權人無過錯的,擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失,承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的二分之一”,以及《物權法》第一百七十二條“擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任”。
筆者認為,上述兩條規范適用的是單一擔保情形下,主合同有效,從合同無效時擔保人責任的承擔問題,而不適用于混合擔保的情形。在單一擔保情形下,主合同有效,債務人當然要承擔責任,而從合同無效所產生的是合同法上的締約過失責任,擔保人如何承擔責任,主要取決于擔保人是否有過錯,如果擔保人沒有過錯,則擔保人不承擔責任,債權人、擔保人均有有過錯的,承擔不超過不能清償部分的二分之一的責任。
那么在混合擔保情形下,保證人如何承擔責任呢?
《物權法》第一百七十六條規定:“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償。
上述規定規范的是混合擔保情形下,物保與人保在實現債權時的先后順序,當物保是債務人提供時,如果雙方對實現順序有約定則從約定,如果沒有約定,則應當優先就物保實現債權。當物保是第三人提供時,則物保與人保平等對待,有債權人選擇實現順序。
《擔保法解釋》第三十八條第二款規定:“同一債權既有保證又有物的擔保的,物的擔保合同被確認無效或者被撤銷,或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的,保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任”。
該司法解釋對混合擔保情形下,主合同有效,物保無效時,保證人如何承擔責任,做出來明確規定。物保無效不影響人保合同的效力,物保合同與人保合同是兩個獨立的合同,根據合同相對性原理,物保人依據物保合同履行義務,而人保合同依據保證合同履行義務。遺憾的是在物權法中對此問題未作規定,這是一個立法的疏漏。
根據《物權法》第一百七十八規定“擔保法與本法的規定不一致的,適用本法”。我認為,由于《物權法》對此問題未作規定,我認為《擔保法解釋》第二款的規定與物權法并不沖突,由此仍然是有效的規范,仍然是處理了混合擔保關系時,應當適用的規范。
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