【一】醫療事故罪辯護詞

審判長、審判員：

我受xxxx律師事務所指派，接受被告人彭xx的委托擔任其辯護人。作為辯護人的我，今天的心情特別沉重，我對原告的不幸深表同情，也對醫學乏術回天無力，未能將患者朱受秀從死神手中搶救過來而深表遺憾。可以肯定，這種結果的產生，是原被告雙方都不愿意看見的，也完全出乎醫患雙方的意料。但法律是不相信眼淚的，它只相信法律、科學、事實和證據。為查明案情真相，還原被告雙方一個清白，我必須站在科學、事實和法律的立場上發表辯護意見。

一、對醫學鑒定的質證意見

根據《刑事訴訟法》第四十二條關于任何證據都“必須經過查證屬實，才能作為定案的根據”的規定，對用作定案證據的江蘇省醫學會的醫學鑒定發表質證意見：

(一)對本例作出醫療事故的結論缺乏事實和法律依據，即結論與事實和法律不相符合，一個自相矛盾的鑒定結論不能作為定案的證據使用

江蘇省醫學會[2010]262號鑒定書，分析意見1認定“患者面肌痙攣診斷明確，經尸體解剖、病理診斷結合臨床患者死于過敏性休克可能性大。”分析意見4認定“利多卡因星狀神經節封閉是治療面肌痙攣的可用方法之一，患者在治療中發生意外，與自身體質有關。”鑒定書既已認定：本例“診斷明確”，治療方法得當，患者是死于“過敏性休克”、“醫療意外”，并且“與自身體質有關”，那么，根據《醫療事故處理條例》第三十三條第(二)項關于“在醫療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的;不屬于醫療事故”的規定，理應作出“不屬醫療事故”的結論。然而，鑒定機構卻在毫無事實依據和法律依據的情形下，竟然作出了“本例屬一級甲等醫療事故，醫方承擔主要責任”的結論。這樣的鑒定結論，實在不能令人信服。

(二)認定本例存在“嚴重”過錯，與法律不符

鑒定書分析意見2認定“醫方的醫療行為存在嚴重過錯”，所謂“嚴重”過錯的理由是“在口腔診所進行這項診療活動屬超范圍醫療;經治醫生無正當行政管理手續許可在非執業單位行醫違反了《執業醫師法》、衛生部《醫院工作制度》和《醫師外出會診管理暫行規定》。”這一認定存在有諸多錯誤或瑕疵：

首先，法律意義上的違法必須是明確的具體的，而不是抽象的。所以，若要認定某人違法的話，必須具體指出究竟違反了什么法律，并具體指出違反了其中的哪一條第幾款(項)，才能成立，抽象的違法在法律上是不存在的。否則，便是強加在當事人頭上的不適之詞。

再細查《執業醫師法》、《醫院工作制度》和《醫師外出會診管理暫行規定》三項規范，所謂“超范圍醫療”和“違反《醫院工作制度》”的問題，即使有，那也是口腔診所的問題，對此，如皋市衛生局已經對李建英口腔診所作出了相應的行政處罰(見公安卷2卷-證據卷第28頁)。而對被告個人來說，他只是違反了《醫師外出會診管理暫行規定》第二條第二款關于“醫師未經所在醫療機構批準，不得擅自外出會診”的規定，而且這次會診并未收取病人的會診費用。根據該規章第二十條關于“醫師違反第二條規定擅自外出會診的，由所在醫療機構記入醫師考核檔案;經教育仍不改正的，依法給予行政處分或者紀律處分”的規定，當事人只是違反了醫師會診制度，按規定只能給予將這次違反會診制度的情況“記入醫師考核檔案”的處罰。這個處罰本身就證明了被告人不存在有“嚴重”違法的問題。

(三)醫方的“診療記錄欠規范”和“對風險估計不足”，這種過錯與患者的死亡之間并無必然的因果關系，故對本例不應定性為醫療事故

分析意見3認定“醫方對患者診療行為欠規范(包括診療記錄)，對封閉治療的風險估計不足、無防范措施、發生意外后搶救措施不得力，與患者最終死亡有因果關系。”辯護人認為，這一描述寫得過于含糊。法律上的因果關系，有直接因果關系(或稱必然因果關系)、間接因果關系和偶合因素之分。對于“診療行為欠規范”一說，鑒定書只列舉了“診療記錄欠規范”一項，而沒有具體指出還有其他“欠規范”的情形。根據法律意義上的違法必須是具體的，沒有抽象違法的基本常識，本例的所謂“診療行為欠規范”，不過是診療記錄欠規范而已。既然只存在“診療記錄欠規范”，那么，這與病人的死亡之間又有什么“必然的因果關系”呢?這只能稱之為偶合因素或者間接因果關系。即使定為“間接因果關系”，在責任程度上，則只能認定醫方負有輕微責任，而不是“主要責任”，更不是“完全責任”。

二、本例不存在刑事立案的條件

所謂醫療事故罪，根據刑法第三百三十五條的規定，是指“醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的”的情形。可見，醫療事故罪的立案標準，必須同時滿足“嚴重不負責任”和“造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康”兩個條件。

(一)本例不存在“嚴重不負責任”應予追訴的法定情節

何謂“嚴重不負責任”??對此《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》(公通字[2008]36號)第五十六條的解釋是：

(一)擅離職守的;

(二)無正當理由拒絕對危急就診人實行必要的醫療救治的;

(三)未經批準擅自開展試驗性醫療的;

(四)嚴重違反查對、復核制度的;

(五)使用未經批準使用的藥品、消毒藥劑、醫療器械的;

(六)嚴重違反國家法律法規及有明確規定的診療技術規范、常規的;

(七)其他嚴重不負責任的情形。

顯然，違反“醫師外出會診管理”規定和“診療行為欠規范”的情形，不在所列標準之內，故本例不屬于“嚴重不負責任”，應受刑事追究的情形。

《人民法院報》于2008年5月12日發表專訪，最高人民法院研究室負責人明確回答：對于違反執業醫師法的規定，超過注冊的執業地點，執業類別，執業范圍從事診療活動的，不能作為刑事犯罪處理。

(二)?“主要責任”不能成為醫療事故罪的立案標準之一

本來在講清楚了本例不存在有“嚴重不負責任”情形后，就可以結束我的發言。因為在醫療事故罪立案的兩個條件中，只需有一項不符，就不符合立案的標準。但是由于大家對于“造成就診人死亡”和“嚴重損害就診人身體健康”的完全責任人，應予立案是沒有爭議的。但對于醫療事故的“主要責任人”是否也應當納入追訴的對象存有爭議，所以在這里有必要花點筆墨，對這個問題開展討論。

我認為，“主要責任”顯不能成為醫療事故罪的立案標準。

須知，法律必須具有連續性、一致性和均衡性原則。所謂法律的均衡性原則，就是在立法與司法過程中，對某種罪行的懲罰，除了應根據其所造成的社會危害性及法律為了懲罰犯罪所花費的偵破成本，來確定對其進行處罰的嚴厲程度外，還應當與刑法中與其他相類似的犯罪行為相比較進行綜合評定，以做到具有公平、公正與相一致的原則。在此，不妨將醫療事故罪的立案標準與其他相類似的罪狀，作一橫向和縱向的比較。

從橫向比較看，“公通字[2008]36號”解釋第一條對失火案、第八條重大責任事故案、第九條強令違章冒險作業案、第十條重大勞動安全事故案、第十一條大型群眾性活動重大安全事故案、第十二條危險物品肇事案、第十三條工程重大安全事故案、第十四條教育設施重大安全事故案、第十五條消防責任事故案、第八十八條過失提供不合格武器裝備、軍事設施案的規定，均是必須“造成死亡一人以上，或者重傷三人以上”的應予立案追訴。從以上規定可以看出，法律對上述十種職務過失犯罪的立案標準，大致都是一樣的，充分體現了法律的一致性和均衡性原則。以上案件所造成的死亡一人以上，或者重傷三人以上的后果，均是將被害人直接致死或致傷，受害人一般是沒有任何過錯責任的，而肇事方一般均負有完全責任。

再從縱向比較看，公安部1991年12月2日《關于修訂道路交通事故等級劃分標準的通知》對于交通肇事犯罪立案的起點標準是必須是死亡1人以上，重傷3人以上的。在《刑法》修訂以前，即尚未設立醫療事故罪時，1987年8月31日最高人民檢察院《關于正確認定和處理玩忽職守罪的若干意見(試行)》第38目曾將醫療事故的刑事違法歸入“玩忽職守罪”的范疇，其立案標準中有“醫務人員在診療護理工作中，由于極端不負責任”、“致病人死亡”及“情節惡劣”的規定。最高人民檢察院1989年11月30日《人民檢察院直接受理的侵犯公民民主權利人身權利和瀆職案件立案標準的規定》第12條所規定的玩忽職守罪的立案標準也規定為“造成死亡1人以上，或者致人重傷3人以上的”。可見，我國刑法修訂以前對“醫療過失犯罪”的立案起點標準是定在“極端不負責任”、“情節惡劣”及“必須直接造成死亡1人或者重傷3人以上”的基點上的。

以上公安部和最高人民檢察院規定的有關職務過失犯罪的立案標準是基本一致的，這就充分體現了司法連續性和一致性原則，維護了法律的統一。

有人認為，1997年3月14日八屆全國人大第五次會議修訂的刑法第335條規定：“醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡，或者嚴重損害就診人身體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役。”這種描述，相對于1987年8月31日最高檢察院關于醫療過失罪立案起點標準是“極端不負責任”、“情節惡劣”的解釋，是降低了本罪的立案標準，擴大了醫事犯罪概念的外延。

這種觀點顯然是對刑法第335條的一種誤讀。因為修訂刑法的目的和總趨勢是向從輕和從寬(包括減少死刑)的方向發展的，但為什么有表述上的不同呢?這是由于原《醫療事故辦法》對醫事犯罪的表述，是相對于行政違法而言的，故在《醫療事故辦法》中對醫事刑事違法的描述是：必須具備“極端不負責任”、“情節惡節”的要件才能成立。而1997年修訂的《刑法》第335條的規定其本身所指定就是刑事違法，要比行政違法要高一個層次。所以對刑事違法的介定，在表述中已無須與行政違法相比較。它的用語必須與其它刑事犯罪的用語相一致，才能表現得協調。

例如，刑法第131條，對重大飛行事故罪的描述是，“航空人員違反規章制度，致使發生重大飛行事故，造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或拘役。”刑法第132條對鐵路運營安全事故罪的描述是，“鐵路職工違反規章制度，致使發生鐵路運營安全事故，造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役。”刑法第133條對交通肇事罪的描述是，“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，處3年以下有期徒刑或者拘役。”可見，對上述三種危害公共安全的犯罪，只要是“違反規章制度造成了嚴重后果”的，就可以立案。而對醫療事故罪的認定，刑法第335條規定則必須是“嚴重”不負責任，才能立案。這“嚴重”二字，相對于刑法所規定的其他職務過失犯罪而言，要還略為嚴格一些。

為統一認識，《檢察日報》于2009年1月6日發表了中國政法大學教授劉**教授的《醫療事故罪之“嚴重不負責任”的認定》的文章，認為“不是完全責任，不構成醫療事故罪”。

三、本例經補充偵查后仍然事實不清，證據不足

辯護人在閱卷時注意到了，本案在偵查起訴過程中，公訴機關曾以“事實不清，證據不足”為由，退回補充偵查一次。退補的具體內容是：

1、醫學鑒定分析意見患者死于過敏性休克可能性大，未明確結論，需查清朱受秀死亡的明確原因。

2、彭xx實施了何種《刑法》第335條規定的“嚴重不負責任”的行為。

從補充偵查所提供的證據材料看，不僅不能證明被告人有實施“嚴重不負責任”的行為，相反還進一步證明了被告人彭xx是無罪的。如補充偵查報告提供了李*主編《藥理學》第四版(衛生部規劃教材)第104頁，明確寫有“利多卡因過敏極為罕見”。這就證明了利多卡因過敏是難以預見的，已超岀了一般基層醫生所能預見的范圍;同時也印證了省醫學會的鑒定報告“分析意見3”關于“醫方對封閉治療風險估計不足”的結論，實在是對基層醫生的一種苛求。又如補充偵查報告還提供了江蘇省公安廳物證鑒定中心《法醫病理學檢驗報告》、如皋市公安局物證鑒定室的《鑒定文書》及南通市公安局物證鑒定所《理化檢驗報告》，這三份法醫學鑒定報告所要證明的只有一個問題，就是經各項檢驗手段檢測，已排除了朱**有其他死因(如中毒)的可能，朱**的死因只有一個，即利多卡因過敏性休克死亡。補充偵查的結果既然肯定了患者是死于“利多卡因過敏性休克”，而且這種休克的發生又是“極為罕見”的，這就更鎖定了本例是一起難以預料的醫療意外。意外事件，這在法律上叫“不可抗力”，對于任何領域的意外事件的發生，除法律有特別規定的外，當事人都是不承擔法律責任的。

收到這個補充偵查報告后，公訴機關理應根據事實和法律作出不起訴決定或者建議偵查機關作出撤銷案件的處理。然而，令人費解的是，公訴機關不僅沒有依法作出不起訴決定，反而將這個“球”踢給了法院。

四、醫療行為相對于其他職務行為，具有更多的違法阻卻事由，對醫療過失打擊過于嚴厲有違立法本意

有人作過很形象比喻，交通事故好比將花瓶打碎;而醫療事故好比別人送來了一個破碎的花瓶讓你去修復，但你未將其修復或未能完全修復。這兩種責任顯然是不一樣的。如果法律對這兩種責任制裁不加區別，適用同一標準，甚至對后一種的制裁還重于前一種，這顯然是有失公平的，也有違立法本意。

由于刑法是所有制裁手段中的最為嚴厲的一種，因此，對于任何國家來說，刑法這一制裁手段，總是在萬不得已時才使用，刑法手段總是用得越少越好，尤其是對于過失犯罪，更應當這樣，凡可用民事制裁或行政制裁手段解決的，盡量不要動用刑法。這是世界慣例。如果我們對醫療事故刑事制裁手段用得過濫，打擊面過大，這將有違立法本意。

由于醫療職業是一項高科技高風險性職業，故目前要求給醫生“松綁”的呼聲日漸升高，醫生們必須有一個寬松的執業環境，才有可能發揮每位醫生的最大潛能，才可以讓醫生敢于負責任去救治更多的重危病人。使醫學的期望值達到最大，從而使病人成為醫學的最大受益者。反之，首當其沖的受害者必將是患者。

由于醫療行為本身就是一項“正當業務行為”，從刑法理論上講，這叫“違法阻卻”，故可使其違法性得以阻卻或而不構成犯罪。到目前為止，世界上除了中國，尚沒有一個國家的《刑法典》中，有“醫療事故罪”這一罪名，中國是唯一在《刑法》中設定有“醫療事故罪”的國家。

在這里，我要提請法庭注意的是：世界各國之所以沒有設立“醫療事故罪”，主要是基于醫患之間的利益是高度一致的，可以說沒有一個醫生會不想把病人的病治好的。醫療行為作為一項正當業務和高科技性及高風險性的職業特征，往往具有不可預知性。尤其是每一個個體都有其不同的個體特征，其病情更是千變萬化難以預測。加之它還具有社會公益性特征(對于公益性事業世界各國法律均賦予有一定的“公益豁免權”)，其違法阻卻事由要比一般的法律行為寬泛得多;其主觀惡性程度幾乎為零等特征所決定的。自從我國1997年設立了“醫療事故罪”以來，在法學界和醫學界關于取消“醫療事故罪”的呼聲就從未間斷。在未能取消這一罪名之前，其立案標準應當嚴于交通肇事和重大責任事故等罪的立案標準，至少不應當比前兩罪的立案標準更寬濫，已成為法學界的一種共識。否則，在司法上就對醫生存在明顯的不公，并最終損害我國醫療事業。

綜上，無論于法、于情、于理，本例都不存在刑事違法的問題。為維護被告人的合法權益，維護司法的尊嚴，我請求人民法院應排除一切干擾，依法宣判被告人無罪。

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???????????????????????????????????????????????????????謝謝!

【二】醫療事故賠償責任構成中的過錯推定

醫療事故賠償責任適用過錯責任原則，因而，構成醫療事故賠償責任，必須具備主觀過錯的要件。沒有過錯，就沒有賠償責任。最高人民法院司法解釋規定，對醫療事故賠償實行過錯推定，保護受害人的權利。

醫療事故的主觀過錯表現為行為人在醫療活動中的過失。首先，醫療過失表現在負有診療護理職責的醫護人員主觀狀態中。醫療機構作為責任人，也應具有過失，但這種過失是監督、管理不周的過失，采取推定形式。其次，醫療過失只包括過失，不包括故意，如果在醫療過程中包括過失，不包括故意，如果在醫療過程中故意致害患者的，則構成傷害罪或者殺人罪，不能再以醫療事故對待。醫療過失的形式，既可以是疏忽，也可以是懈怠，總之都表現為對自己應盡的注意義務的違反。

醫療事故罪辯護詞要根據具體案件的情節來確定，醫療事故罪的犯罪嫌疑人是可以去找律師給自己辯護，爭取無罪或輕判。對于醫療事故罪的案件應該要怎么樣辯護，有哪些辯護思路，如果不清楚的話就可以在線咨詢律霸網的律師。