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審判長、審判員：

代理人受楊某委托、上海偉創律師事務所指派，經過庭審，現根據案件事實與相關法律規定，提供如下代理意見供合議庭參考。

一、本案基本事實是清楚的。

原告代理律師根據法律規定，向法院申請了調查令，查明案發當天原告在上海消費情況，商家將簽購聯復印并蓋章確認，該證據是依據取得，并且和銀行交易明細、原告手中持有的簽購聯相印證，足以證明原告案發當天上滬消費的事實。時隔兩小時，在一千六七百里外的廣東東莞，被人用偽卡取走余額。

根據我們提供的交通銀行交易明細帳單、中國銀聯和東莞銀行查詢情況來看，截止2011年12月25日21時原告該卡余額和從ATM機取走該卡帳戶上金額是明確的，該ATM機為東莞銀行所有，該ATM機位于東莞鳳崗鎮油甘埔南岸村。

從原告的手機通話明細和接處警記錄來看，原告已經及時報警，履行了相應義務。

二、根據合同法和民法通則等規定，被告應當向原告支付差額。

1、從原告到被告處辦理銀行卡之日起，原被告之間就形成了儲蓄存款合同關系，該儲蓄存款合同符合國家有關法律規定，雙方應當共同遵守和履行。根據儲蓄存款合同的性質和相關規定，儲戶有自由取款的權利，儲蓄機構應當按照合同約定在儲戶取款時支付相應的存款，否則即為儲蓄機構違約。作為儲蓄機構，應當向儲戶支付存款的義務并不因案外人的盜竊行為而免除。原告作為儲戶要求支付存款，被告以案外人犯罪侵權行為為借口拒絕給付已經構成違約。根據合同的相對性可知，銀行方應當先向儲戶承擔違約責任。根據《合同法》第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或按照約定解決。”銀行方在賠償了儲戶損失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人求償。

2、被告拒絕付款，認為適用“先民事后刑事”，原告認為原被告之間是儲蓄存款合同糾紛，應當先行處理。

最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第一條規定：“同一公民、法人或者其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理。”這一規定從法律制度上澄清和解決了長期以來人們普遍認為當出現經濟糾紛和經濟犯罪交叉時，應當一概將經濟糾紛和經濟犯罪予以移送的誤區和問題。因此，原、被告之間是合同違約，被告與他人之間是犯罪侵權，因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑，原審法院應當堅持民刑分別審理原則，而不能“以刑事對抗民事”，拒絕依法保護當事人的民事權益，致使民商事審判工作不能規范有序進行。

3、金錢作為一般流通物，原告將金錢交與被告辦理存款手續后，該存款就是被告的財產了，原告只是依據儲蓄存款合同對被告享有相應要求付款的債權。案外人侵權損害的是被告的財產，所以不適宜讓原告訴訟案外人來維權。

4、本案作為儲蓄存款合同糾紛，歸責原則應當適用嚴格責任原則，嚴格責任是《合同法》第107條所明確的違約責任歸責原則，在嚴格責任的歸責體系下，違約行為的構成要件是單一的，即客觀上的違約行為，而無需違約方是否具有過錯這一要件。

5、被告主張涉案銀行卡密碼是原告持有的，也是原告泄漏的，原告認為原告沒有泄漏密碼，密碼泄漏不排除出自銀行，也不排除出自第三方。銀行設備或者第三方服務設備問題，如假門禁，假提示，假吞卡，盜碼器，錄音機，被監控，被破解，等等都是銀行不作為或者可視為銀行不作為。眾所周知，密碼不僅記憶在儲戶的大腦中，也儲存在銀行的計算機系統里。銀行計算機系統管理員監守自盜，黑客入侵，計算機系統設計漏洞，信息在系統內傳輸中被截取等都可能造成泄密。依據【中國銀監會】《電子銀行業務管理辦法》第89條的規定第八十九條“金融機構在提供電子銀行服務時，因電子銀行系統存在安全隱患、金融機構內部違規操作和其他非客戶原因等造成損失的，金融機構應當承擔相應責任。”，如果被告不能證明原告有意泄密，被告就不能免于承擔法律責任。

6、犯罪分子利用偽卡實施犯罪過程有三個步驟：(1)犯罪分子偷到用戶的賬號和密碼;(2)利用“造卡程序”造假卡;(3)用假卡從銀行取走錢。用“克隆”卡提走現金，此三步缺一不可。在這第2、3步中，技術缺陷在于造卡程序問題和銀行卡識別問題，各個銀行寫卡的“編碼規則”只有銀行內部掌握，因此賬戶上的錢丟了，銀行肯定有責任。銀行擁有強大資金和技術優勢，未能識別假卡，未盡到確保資金安全，應承擔責任。本案中第1步，原告是否有責任，被告也沒有任何證據能夠證明。原告在各個商家的消費均是正常消費，被告主張原告因此可能泄露卡號和密碼，實在是笑話，這些功能正是被告積極倡導的，并且從中收費收益的。

綜上所述，原告作為儲蓄存款合同一方，依法使用該銀行卡，不存在過錯，被告沒有履行識別防范等義務，應當承擔給付原告卡中差額的責任。

代理人：

上海xx律師事務所律師

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