關鍵看包工裝修房屋是雇傭合同還是承攬合同案情：甲、乙、丙系某鄉鎮農民，于２００３年１０月聯建了一棟四層房屋，其中一層為三間商鋪，每人一間；二至四層為每層一套住房，每人擁有一層。房屋建成后，三人先后與另一村民丁口頭訂立了房屋外墻裝修合同，約定包工不包料，施工用的腳手架（竹木材料）由房主提供，施工人自己搭建。甲、乙與丁約定的報酬為每平米９．５元；丙與丁約定報酬為每平方米１２元。此后，丁邀請戊等另三人參與施工，約定所得報酬四人均分。２００３年１１月２５日，在完成第四層裝修工程后，戊等施工人員將腳手架下移準備為第三層進行裝修，在腳手架上放置９箱瓷磚、兩包水泥后（重約４００公斤），腳手架上的一根橫桿突然斷裂，戊摔到地面，住院３２天，花去醫藥費１．３萬余元，經法醫鑒定為９級傷殘。因協商不成，戊于２００４年３月起訴至法院，要求甲、乙、丙三人承擔雇主責任，負擔各項費用共５．７萬余元。分歧意見：

第一種意見認為，甲、乙、丙等三人與丁之間屬于承攬合同關系，丁與戊之間屬于合伙關系；在損害承擔方面，戊自身存在過失，而腳手架是由甲、乙、丙等三人共同提供，因此由戊承擔６０％責任，甲、乙、丙等三人承擔４０％的連帶責任。第二種意見認為，甲、乙、丙等三人與丁之間屬于雇傭合同關系，丁與戊同屬被雇傭人；在損害承擔方面，由甲、乙、丙等三人承擔全部責任和連帶責任。第三種意見認為，甲、乙、丙等三人與丁之間屬于承攬合同關系，丁與戊之間屬于雇傭關系；丁和戊分擔損害賠償責任，甲、乙、丙等三人不應承擔賠償責任，更不應承擔連帶責任。評析：筆者同意上述第三種意見，主要理由如下：

一、甲、乙、丙等三人與丁之間屬于承攬合同關系，而不是雇傭合同關系。甲、乙、丙三人與丁之間是雇傭合同關系還是承攬合同關系？這是本案的爭議焦點，也是本案的關鍵點。雇傭是指“當事人之一方即受雇人，于一定或不定之期限內，為他方即雇傭人服勞務，而他方負擔報酬”。雇傭關系的根本特征在于：１．合同標的為勞務，即一方提供勞務，他方則給付報酬；２．勞務給付具有屬人性。即受雇人非經雇傭人之同意，不得使第三人代服勞務；雇傭人非經受雇人之同意，亦不得將其勞務讓與第三人；３．雇傭人控制、指揮、監督受雇人，受雇人必須在指定的工作時間、場所按雇傭人之要求工作。而根據我國合同法第二百五十一條規定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同，承攬合同包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。承攬關系的根本特征在于：１．合同標的為勞動成果。在承攬關系中，勞務僅僅是手段，若不能取得勞動成果，則不能獲得報酬；２．承攬行為具有獨立性。定作人只有在不影響承攬人工作的前提下，才能對承攬人的工作情況進行指示、監督和檢查。承攬人在安排工作時間、場所等方面亦有較大自由；３．與雇傭關系中的勞務給付具有屬人性不同，承攬人一般無須親自完成工作，除非承攬契約之訂立依賴于承攬人之技能者而必須由承攬人自行完成約定工作；４．承攬關系中，定作方與承攬方自始至終地位平等，不存在人身依附關系。從本案情況看，顯而易見，如果丁不裝飾好外墻，甲、乙、丙三人均不會支付報酬，丁就無法取得每平方米９．５元或１２元的報酬。因此，丁與甲、乙、丙等三人所簽合同的標的無疑是勞動成果，而不是勞務。同時，丁自己決定勞動時間、人員安排、進度等，具有獨立性。此外，承攬合同是一種諾成合同、不要式合同。按合同法第十條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！币虼?，不能因為丁與甲等三人之間沒有書面承攬合同，而否認承攬關系的存在。綜上，丁與甲、乙、丙之間構成承攬關系。

二、丁與戊之間屬于雇傭關系。本案中，戊應丁而非甲、乙、丙等三人的選任而提供勞動，在工作過程中，戊聽從丁的指揮，報酬也從丁處獲取，與甲、乙、丙等三人之間并不存在“控制、指揮”的從屬關系；同時，丁與戊等三人之間并不符合法律關于合伙需“共同提供資金、實物、技術等，共同經營，共擔風險”的規定，故不宜認定他們之間存在合伙關系。至于基于丁并沒有從戊等人身上獲取盈余，而認為丁屬于民工代表，與戊同屬于被雇傭人的觀點不符合事實和法律。因為丁與甲、乙、丙之間系承攬關系，而不是雇傭關系，前已述，此其一；其二，雇傭關系的成立并不以獲取盈余為要件；其三，戊并未與甲、乙、丙等三人締結任何形式的合約，無從發生合同關系。綜上，戊與丁之間構成雇傭合同關系，與甲、乙、丙等三人之間不存在合同關系。

三、戊之損失應由丁和戊共同承擔賠償責任，甲、乙、丙等三人不應承擔責任。首先，甲、乙、丙等三人與戊之間不存在合同關系，對戊并沒有管理、注意義務，不應負損害賠償之責。同時，甲、乙、丙等三人各自擁有獨立的房屋所有權，不產生連帶責任問題。其次，引起損害發生的原因是戊自身及雇主丁存在過錯，房主提供勞動輔助設施并非損害發生的原因，勞動輔助設施即本案中腳手架亦不是在正常使用中發生斷裂的。因此，甲、乙、丙等三人不具備承擔侵權責任的要件。再次，根據“誰主張、誰舉證”的證明責任，戊對腳手架存在瑕疵、其自身沒有過失等負舉證責任，但戊無法舉證，故不能認定甲、乙、丙等三人存在過錯，更不能判定由甲、乙、丙等三人承擔賠償責任。另一方面，丁召集戊參加施工，對戊進行指揮、監督并發給報酬，但對戊未盡到雇傭人義務，致戊發生人身損害，故丁應負相應的損害賠償責任。同時，戊自身也存在較大過錯：將９箱瓷磚和兩袋水泥同時擱在竹木結構的腳手架上，這是一般人都能意識到危險性的過失行為。因此，戊之損失應該由丁、戊共同承擔賠償責任。同時，基于雇傭關系中雙方當事人的資力、地位等因素，應由丁承擔主要責任，戊承擔次要責任。