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寧波
事實勞動關系如何認定及補償辦法
事實勞動關系，是指用人單位與勞動者未簽訂勞動合同，事實上事實上勞動者在用人單位的管理下從事勞動，用人單位為其提供勞動報酬而形成的關系。勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條規定“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”
判斷是否存在事實勞動關系可以從以下幾個方面考慮：(1)雙方是否存在管理與被管理的關系。(2)用人單位是否向勞動者支付勞動報酬。(3)用人單位是否為勞動者提供必要的勞動條件。
勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號)第一條規定勞動關系成立需要同時具備的情形，即：
“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。
(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;
(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;
(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”
第二條則規定了認定存在勞動關系的參考憑證及舉證責任：
“二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：
(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;
(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;
(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;
(四)考勤記錄;
(五)其他勞動者的證言等。
其中，(一)、(三)、(四)項的有關憑證由用人單位負舉證責任。”
二、解除事實勞動關系經濟補償的規定
勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號)第三條規定：
“三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。
用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。”
《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十一條第一款規定：
“本辦法中經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。
用人單位依據本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時，勞動者的月平均工資低于企業月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付。”
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