(一)刑法規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的依據(jù)

其一，反向假冒行為的社會危害性巨大。正如上文所闡述的那樣，反向假冒行為是一種具有多重性質(zhì)的危害行為，它所造成的危害結(jié)果也是多方面的。再考慮到商標(biāo)法第52條將四種危害性大致相當(dāng)?shù)?a href='http://www.sdjlnm.com/qinquan/6.html' target='_blank' data-horse>商標(biāo)侵權(quán)行為列舉在一起，筆者以為，整體而言，商標(biāo)反向假冒行為的法益侵害難以低于其他的商標(biāo)犯罪行為。具體說來：

首先，這種行為導(dǎo)致原商標(biāo)權(quán)利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起來的無形資產(chǎn)的喪失(品牌增值機(jī)會、市場份額和市場利益的慢慢喪失);

其次，這種行為給消費(fèi)者造成混淆和誤認(rèn)，會增加消費(fèi)者對商品信息的搜尋成本和辨別成本，使消費(fèi)者支付更高對價，并且要承擔(dān)無法獲得真正的生產(chǎn)廠家直接售后服務(wù)的風(fēng)險，從而達(dá)到侵權(quán)者利用他人的商品來樹立自己的品牌和商譽(yù)的最終目的;

最后，反向假冒商標(biāo)行為擾亂了市場的公平競爭秩序，助長了市場的壟斷，增加了市場信息的不完全性和交易成本。實(shí)踐中，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及對外開放的日益深入，商標(biāo)侵權(quán)的形式會越來越多樣化、程度也會越來越嚴(yán)重，商標(biāo)權(quán)利保護(hù)的刑法保護(hù)已經(jīng)成為公正的知識產(chǎn)權(quán)市場秩序的重要內(nèi)容。

其二，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪并不違背刑法的謙抑精神。根據(jù)刑法謙抑原理，一般以為，對于某種危害社會的行為，國家只有在運(yùn)用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運(yùn)用刑法的方法，即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪處以一定的刑罰，并進(jìn)而通過相應(yīng)的刑事司法活動加以解決。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的違法行為，學(xué)界基于刑法謙抑或輕刑化的考慮，一般不主張將市場層面的違法行為提升到罪刑的規(guī)制。然而：

第一，前文的分析揭示商標(biāo)反向假冒行為具有嚴(yán)重的法益侵害，民事、行政方面的規(guī)制還不足以充分地懲處該類行為。因此，將商標(biāo)反向假冒行為犯罪化并不違背刑法的謙抑精神。

第二，輕刑化并不排除將具有相當(dāng)法益侵犯的市場行為犯罪化，甚至根據(jù)犯罪情形提高某些犯罪行為的法定刑。所以，輕刑化只是一種趨勢，而不是原則。由于商標(biāo)反向假冒行為的法益危害達(dá)到了較為嚴(yán)重的程度，輕刑化也不是刑法忽視該行為的理由。當(dāng)然，刑罰作為最嚴(yán)厲的制裁手段，保持一定的謹(jǐn)慎也是必要的。

打擊面太大也不利于經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，只有達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的嚴(yán)重程度才能稱之為犯罪，未達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)的則交由經(jīng)濟(jì)法、民法、行政法等進(jìn)行調(diào)控。為此，在將某種行為規(guī)定為犯罪以后，我們還可以在定罪標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行平衡，包括適當(dāng)?shù)靥岣叻缸锏拈T檻等。

其三，從比較的角度看，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪也是許多國家的通例。世界上很多國家將反向假冒行為規(guī)定為犯罪，包澳大利亞、意大利、法國、葡萄牙、西班牙、加拿大、美國、英國、法國以及我國的香港地區(qū)等。如澳大利亞商標(biāo)法第148條規(guī)定未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊商標(biāo)或者出售這種撤換商標(biāo)后的商品均構(gòu)成刑事犯罪。

(二)刑法規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的實(shí)現(xiàn)

其一，有關(guān)條文設(shè)計。

研究現(xiàn)行刑法典的規(guī)定，不妨在刑法第213條后增加一條——第213條之一：未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標(biāo)或者將商品上的注冊商標(biāo)更換為其他商標(biāo)而又進(jìn)行銷售，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

其二，有關(guān)條文解讀。

第一，從行為所侵犯的客體看：首先反向假冒是一種侵權(quán)行為，直接地侵犯了注冊商標(biāo)所有人的商標(biāo)所有權(quán);其次反向假冒還是一種不正當(dāng)競爭行為，將他人的商品去除商標(biāo)進(jìn)行銷售或者將他人的商標(biāo)更換為其他的商標(biāo)(包括自己的和合法獲得的第三人商標(biāo))進(jìn)行銷售，不僅阻礙了消費(fèi)者對原商品生產(chǎn)者信賴度的增加，而且又不正當(dāng)?shù)財U(kuò)大地自己商標(biāo)的知名度;最后反向假冒也是對消費(fèi)者權(quán)益的一種侵害，最明顯的就是侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)，同時從長遠(yuǎn)角度來看，也是對消費(fèi)者經(jīng)濟(jì)利益的侵害。另外要注意的反向假冒行為的對象是他人生產(chǎn)的產(chǎn)品，而非他人的注冊商標(biāo)，因為該行為的實(shí)質(zhì)是盜用或貶低他人產(chǎn)品的聲譽(yù)。

第二，從行為的客觀方面來看：反向假冒行為包括以下一些內(nèi)容：

(1)去除他人產(chǎn)品上的注冊商標(biāo)或者用其他商標(biāo)替換該產(chǎn)品的原有商標(biāo);

(2)該去除或更換行為未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的同意;

(3)將處理后的商品又投入市場進(jìn)行銷售;

(4)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。其中要注意的是行為人必須有進(jìn)行再次銷售的行為，如果僅實(shí)施了去除商標(biāo)的行為而沒有再次投入市場銷售，那么該行為的社會危害性就微乎其微了，不能作為犯罪處理。同時，如果僅僅是對他人生產(chǎn)的產(chǎn)品更換商標(biāo)也沒有進(jìn)行銷售，那么其社會危害性相對來說要小的多，可以相應(yīng)地對其實(shí)施一定的行政或民事制裁。

第三，從行為的主觀方面來看：行為人實(shí)施方向假冒行為必須是故意的，其動機(jī)主要是盜用他人的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品來創(chuàng)立自己的品牌，并牟取不當(dāng)利益。這里的利益主要是長期利益，假冒人通過高價購買優(yōu)質(zhì)名牌產(chǎn)品貼上自己的商標(biāo)低價銷售，短期內(nèi)是虧損的，但是當(dāng)其自己的商標(biāo)獲得較高的知名度的時候也就是其開始獲取不當(dāng)利益的時候。也不排除少數(shù)行為人意圖通過去除他人商標(biāo)從而消極地降低他人產(chǎn)品的聲譽(yù)，達(dá)到排擠競爭對手的目的。

第四，從行為的主體方面看：反向假冒行為人屬于一般主體，包括自然人和單位。一般是與被假冒人生產(chǎn)、制造同類商品的生產(chǎn)者，這是該行為的客體、客觀方面及主觀方面的特征所決定的。但在某些情況下銷售者也可以成為反向假冒行為人，比如一些獲得了某商標(biāo)許可使用權(quán)的經(jīng)銷商，購進(jìn)他人商品再撤換其商標(biāo)，作為自己經(jīng)銷的商品投入市場，仍然構(gòu)成反向假冒。如果銷售者僅僅實(shí)施了去除商標(biāo)后再銷售的行為，不構(gòu)成反向假冒。因為這種情況下一般缺乏創(chuàng)牌或貶低他人產(chǎn)品的動機(jī)。另外，如果銷售者使用非合法取得的第三人注冊商標(biāo)更換了原來產(chǎn)品的商標(biāo)并進(jìn)行銷售，則構(gòu)成了假冒注冊商標(biāo)罪，就不屬于反向假冒行為。