最近幾年，隨著城市化建設的大量推進，很多違法建筑應運而生。這些違法建筑不僅影響了城市的規劃，還嚴重影響了市容市貌，給我們的正常生活帶來了嚴重的威脅，這也是現在社會最關注的焦點。強制拆除違法建筑的性質有哪些，下面讓律霸小編為您介紹強制拆除違法建筑的性質。

強制拆除違法建筑的性質

一、行政機關強制拆除違法建筑程序中若干行政行為的法律性質及其可訴性問題

《行政強制法》第44條規定，“對違法的建筑物、構筑物、設 施等需要強制拆除的，應當由行政機關以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制 拆除。”結合《行政強制法》第四章第一節對于行政機關強制執行程序的一般規定，對違法建筑的查處直至強制拆除過程中，一般分為四個行為，即違法建筑認定的 限期拆除決定行為，催告當事人履行義務的公告或者通告行為，作出強制拆除違法建筑決定的行為及實施階段的強制拆除事實行為等。上述行為的性質如何，行政相 對人對其不服時能否向人民法院提起行政訴訟?實踐中有不同的認識。

(一)行政機關作出的限期拆除決定的法律性質及可訴性

限期拆除決定是指行政機關發現違法建筑后，依照法定程序進行調查，確認違法建筑的屬性，并責令違法建筑所有人在指定期限內自行拆除違法建筑的行政行為。從內 容上來看，限期拆除決定行為主要包含對違法建筑的事實認定，對《土地管理法》、《城鄉規劃法》等法律法規的適用，并規定了行政相對人自行拆除違法建筑的期 限。從性質上來看，限期拆除決定并不屬于行政處罰行為，應當是屬于行政強制措施。行政處罰是行政機關或法律、法規授權的組織實施的對違反行政管理程序的公 民、或者其他組織采取懲罰性制裁措施的一種，具有懲罰性。這種懲罰性，是通過對違法人施以額外的義務來達到懲戒的目的。這種額外義務的增加，不是督促其履 行應當履行的義務，也不是等同于原來的義務，而是一種新的義務。而行政強制措施則是指行政機關或法律、法規授權的組織，為了制止正在發生的違法行為，而作 出的要求違法行為人履行、停止違法行為、消除不良后果或恢復原狀的具有強制性的決定。這種強制性決定的目的是為了消除違法行為、恢復法律秩序，具有行政管 理的屬性。限期拆除決定本身并沒有對違法者課以新的義務，雖然可能給相對人造成一定程度的損失，但是這種損失卻并沒有損害相對人的合法利益，因而它不具有 懲罰性。從《行政處罰法》第二十三條有關“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為”的規定來看，行政處罰法并未將責令當事人限 期改正違法行為定性為行政處罰。因此，從性質上來看，限期拆除決定并不是行政處罰，而應當是行政強制措施。根據《行政強制法》第44條的規定，限期拆除違 法建筑行為是可訴的行政行為。

(二)強制拆除決定作出前的催告、公告、通告等程序的法律性質及是否可訴的問題

強制拆除決定作出前，存在一些程序性行為，主要有催告、聽取陳述和申辯、公告等。一般而言，這些程序性行為是強制拆除決定作出前的中間環節，不具有最終性和 獨立性，并未對行政相對人的權利義務產生實質影響，不屬于行政訴訟的受案范圍。這些程序性的行為即使違法，其違法后果也會被后來作出的強制拆除決定所吸 收。但在以下情況下，通告、公告等又是可訴的。其一，行政機關未作出限期拆除決定，而是以通告、公告的方式代替限期拆除決定內容的;其二，通告或者公告的 內容改變了限期拆除決定的內容，相對人按照通告或者公告的內容履行了相應的義務，此時，通告和公告因設定新的權利義務而可訴。如果相對人未按照通告、公告 的內容履行，則該通告或者公告對當事人的權利義務未產生實質影響，故不可訴。

(三)違法建筑強制拆除決定的法律性質及可訴性

違法建筑強制拆除決定在違法建筑的查處和強制拆除過程中具有承上啟下的屬性：作出強制拆除決定的動因是行政相對人未履行限期拆除決定確定的義務;強制拆除決 定的內容是限期拆除決定認定違法建筑的事實加上未在法定期限內履行相應的義務的事實，同時為下一步實際強拆行為的實施做好實體復核和程序保障的準備。根據 《行政強制法》的規定，強拆決定的事實內容主要指強制拆除的理由和依據，程序性內容依據《行政強制法》主要包括：(1)當事人在法定期限內未對限期拆除決 定提起行政復議或者訴訟，又不自行拆除;(2)作出強拆決定前催告當事人履行義務，經催告仍不履行;(3)聽取當事人陳述、申辯并進行復核。關于強制拆除 行為是否可訴的問題，在《行政強制法》出臺之前，也存在一些爭議，但從強制拆除決定的內容和性質來看，具有獨立于限期強制拆除決定的法律效果，對相對人的 權利義務產生實際影響;同時根據《行政強制法》第37條的規定，強制拆除決定是可訴的。

(四)違法建筑強制拆除實施行為的法律性質及可訴性

違法建筑強制拆除實施行為是對強制拆除決定的具體執行，直接發生事實上的效果，從法律性質上來說，該行為屬于行政事實的范疇。將行政事實獨立作為行政訴訟的 審查對象，既有法律規范依據的考慮，也有違法建筑強拆實踐的考量。《國家賠償法》第三條、第四條和最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第 一條確立了對侵權行政事實行為應受司法審查并承擔損害賠償責任的依據。因此，行政相對人認為強制拆除違法建筑實施行為侵害其合法權益提起訴訟的，屬于行政 訴訟的受案范圍。

(五)訴訟標的的確定

違法建筑的查處和強拆過程是由一系列相互聯系的行政行為構成，主要包括限 期拆除決定、強制拆除決定和強制拆除行為及在此過程中的一系列程序性行為。對強制拆除實施行為而言，可以作為一個整體的綜合性行為進行審查，其各個階段的 行為(比如限期拆除決定、強制拆除決定及特殊情況下的催告、公告等)也可以作為行政訴訟的審查對象。因強制拆除行為引發的行政訴訟中，如何確定案件的審查 對象是一個非常重要的問題。在確定審查對象過程中，要重點考慮一下幾個因素：一是要認真把握原告的訴訟請求。了解原告的訴訟目的，把握其提請法院審查的行 政行為是什么，原告的訴訟請求作為行政訴訟的起點，在一定程度上決定人民法院的審理范圍。因此，行政案件審理重點的確立要充分尊重原告的訴訟請求，同時結 合其提其訴訟的目的來進行。二是，要考慮原告的訴訟目的及爭議的實質性解決。強制拆除違法建筑的行為由一系類行為組成，是綜合性的行為，而司法實務中，大 部分行政相對人對法律并不了解，也不能苛求當事人在這些復雜的行政行為中準備把握其提起訴訟的對象，法院在審理這類案件過程中，應當對當事人做必要的釋明 指導，明確對當事人權利義務產生實質影響的行政行為，指導當事人選擇最便捷、最經濟的方式進行訴訟。同時，對當事人的訴訟請求，不必要做人為的、過細的劃 分，而是結合當事人的訴訟目的，進行綜合考量，確保行政爭議的實質性化解。

二、強制拆除違法建筑案件中系列行政行為司法審查的內容及強度

實踐中，強制拆除違法建筑行為的三個重要階段性行為就是限期拆除決定、強制拆除決定和強制拆除行為，本文重點論述對該三個行為的司法審查。至于強制拆除決定 作出前的通告、公告行為，如前所述，如果有后續的強制拆除行為，一般可以作為強制拆除決定的過程行為進行審查，在此不再贅述。

(一)對限期拆除決定的司法審查

責令限期拆除違法建筑是行政機關查處違法建筑過程中的首要環節，是行政機關作出強制拆除違法建筑決定和強制拆除違法建筑的事實行為的基礎。因此，限期拆除決 定承擔著固定和確認基礎法律事實的職能。具體來說，限期拆除決定的內容包括違法建筑的事實認定、法律適用、執法程序和法律責任等要素。限期拆除決定的可訴 性已有定論，繼而產生的問題就是：司法機關如何對限期拆除決定進行審查，從而產生司法救濟的效果?

1.限期拆除決定的事實認定是否清楚?

限期拆除決定的事實審查主要是圍繞違法建筑的確認展開。違法的建筑物、構筑物、設施統稱為違法建筑或違章建筑，是指違反了《土地管理法》、《城鄉規劃法》等 相關法律法規的規定而建造的建筑物和其他工作物。①違法建筑事實的認定一般包括違法建筑建造者、建造時間、位置座落、面積、構造以及最為核心的是是否取得 建設規劃審批許可手續等。司法實踐中，限期拆除決定的難點在于違法建筑的事實認定，違法建筑的搭建情況涉及到歷史、現實、社會等多種因素。在司法審查時， 應當尊重歷史、立足現實。其一、要尊重現實，結合法律、法規實施情況，確認違法建筑。雖然我國《城市規劃法》1989年開始實施，但在廣大農村，大部分房 屋都未辦理報建手續，在審理涉及農村違法建筑的案件時，也要結合農村的具體情況進行處理。除了《城鄉規劃法》外，海南省也在近幾年出臺了有關規劃及違法建 筑查處的規定，比如《海南省城鄉規劃條例》2009年開始實施、《海南省查處違章建筑若干規定》2012年開始實施。在審理拆違案件過程中，也應當結合法 律法規的實施情況，按照不同時間段不同要求進行審查，確認是否為違法建筑。其二，查明違法建筑形成的原因。現實中，很多違法建筑的形成是有原因的，如為了 促進本地區經濟發展，政府為了招商引資，在一定時期內默許投資方建造違法建筑以做廠房之用，實際上建設未獲得規劃審批。此類違法建筑的認定應當結合違法建 筑的形成的現實，做好協調工作，在確保違法建筑所有人的信賴利益的基礎上，找到恰當的處理方式。其三，違法建筑的認定應當尊重歷史。要根據違法建筑形成的 歷史沿革，確認是否為違法建筑。比如在《城鄉規劃法》實施之前，并沒有規劃報建制度，在該法實施之前建成的建筑不可能由規劃報批手續，也不能因此認定為違 法建筑。

2.查處違法建筑主體是否具有法定職權?

依照我國《城鄉規劃法》的有關規定，對違法建筑的查處 一般由城鄉規劃主管部門實施。我國的《土地管理法》第七十六條規定，“未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主 管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原 狀......”依照該條的規定，對于違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，應當由土地主管部門作出對違法建筑進行查處并作出限期拆除決定。 在對限期拆除決定進行司法審查時，應當注意屬于何種情況，其執法主體是否具有法定職權。

3.對于違法建筑是否需要強制拆除?

對于符合《土地管理法》第七十六條、七十七條規定的違法建筑的情況，有兩種法律后果，一是限期拆除違法建筑，恢復土地原狀;二是沒收非法建筑，可以并處罰 款。根據《城鄉規劃法》第六十四條的規定，對違法建筑的法律責任有三個層次：分別是責令停止建設，尚可改正的限期改正并罰款，不可改正的限期拆除，不能拆 除的沒收實物或收入，并處罰款。因此，限期拆除決定并不是違法建筑查處的唯一后果，應當根據情況而定。實踐中，執法機關關于違法建筑大多一拆了之。司法審 查中，對違法建筑處理后果的審查，應當根據違法建筑的具體情況，綜合考慮違法建筑的可改正性、資源利用率、比例原則、違法利益不受保護等情況進行處理。

4.當事人僅對限期拆除決定的后續行為提起訴訟的，對限期拆除決定是否進行審查及審查標準。

行政機關強制拆除違法建筑是以行政機關作出的限期拆除決定為基礎的。如果當事人未對限期拆除決定提起訴訟，而對強制拆除決定或者強拆行為提起訴訟的，人民法 院在審理此類案件中是否應當對限期拆除決定的合法性進行審查及如何審查，在審判實踐中有不同的觀點和做法。第一種觀點是認為不需審查，行政案件是對被訴行 政行為合法性進行審查，起訴什么行政行為就審查什么行政行為。第二觀點是可以對限期拆除決定進行審查，必要時可以將限期拆除決定的行政機關列為第三人。筆 者對著兩種觀點都不完全贊成。第一種觀點過于片面和決定。第二種觀點似乎對被訴行政行為認識不清。筆者認為，在審理行政機關強制拆除違法建筑案件中，限期 拆除決定一般是作為證據由被告提供，可以從審查證據合法性的角度對其進行有限度的審查。在這類案件中，對限期拆除決定審查應當采用是否有“重大明顯違法” 標準。同時，依照《行政強制法》第四十四條的規定，當事人在法定期限內不對行政決定提起行政復議或訴訟，行政機關才實施行政強制拆除行為。在審理行政機關 強制拆除案件中，往往已經超過了對限期拆除決定提起復議或者訴訟的期間。因此，對限期拆除決定不應進行合法性審查，而是應該從證據合法性角度進行審查，審 查其是否存在重大明顯違法情形的。所謂重大明顯違法，通常是指明顯缺乏事實依據、明顯缺乏法律依據、超越職權等重大明顯違法情況。如果對限期拆除決定未超 過起訴期限，可以向當事人進行釋明，一并對限期拆除行為進行起訴。

(二)強制拆除決定的司法審查

強制拆除決定 以限期拆除決定內容為基礎，是限期拆除決定的后續行為，目的是促進行政相對人自覺履行限期拆除決定確定的義務，并規定在行政相對人仍未如期履行義務的情況 下，由有權機關依法對違法建筑強制拆除。強拆決定行為的啟動需要具備相應的前提條件：一是限期拆除決定已經催告;二是行政相對人逾期未履行限期拆除決定的 義務且無正當理由;三是對限期拆除決定已經超過申請復議期間及訴訟法定期限。只有在以上條件具備的情況，才可啟動強制拆除決定行為。

對強制拆除決定的審查注意以下幾個方面的問題：

一是對于前置性的限期拆除決定一般采用無重大明顯違法的審查標準。如前所述，對限期拆除決定一般以無重大明顯違法為原則，但也要結合案件具體情況予以變通。 如果行政相對人起訴強制拆除決定時，已經超過對限期拆除決定的起訴期限，則采用此標準。如果限期拆除決定還未超過法定起訴期限，則因強拆拆除決定違反《行 政強制法》第44條有關“當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除”的規定，可以撤銷強制拆除決定。同 時，可以向當事人作出釋明，如果其對限期拆除決定不服，也可以另行提起訴訟。

二是對強拆拆除決定前提條件的審查。《行政強制法》 第三十七條第一款規定“經催告，當事人逾期仍不履行行政決定，且無正當理由的，行政機關可以做出強制執行決定”。“經催告”是做出強制拆除決定的前置程 序，也是強制拆除決定的必要條件，確此條件會導致強拆決定違法。催告必須以書面形式做出并直接送達行政相對人。催告書的內容應當具體明確，使行政相對人明 確自己履行義務的期限和方式并依法享有陳述權和申辯權。“逾期不履行”中的“逾期”是指催告書中另行指定的履行期限，而非限期拆除決定中確定的履行期限。 “無正當理由”也是行政機關作出強制執行決定的條件之一。此外，根據《行政強制法》第四十四條的規定，強制拆除決定作出前，行政相對人對限期拆除的決定提 起復議和訴訟的法定期限也已屆滿。

三是作出強制拆除決定的程序審查。強制拆除決定的作出的程序應當依照《行政程序法》的規定，經催告、聽取陳述和申辯、送達等程序，對這些程序的違反，也可導致強制拆除決定違法。

(三)強拆拆除違法建筑實施行為的司法審查

對于強制拆除實施行為提起的訴訟大多涉及行政賠償。一方面，因為強制拆除違法建筑的實施行為作為事實行為，行政機關在強拆過程中，可能存在錯拆、多拆等情 況;另一方面，也可能存在強拆過程中損害相對人違法建筑內的財物等的情形。因此，人民法院對其進行審查主要是審查該行為是否在強制拆除決定確定的違法建筑 范圍內進行拆除，是否損害了行政相對人違法建筑以外的財產權益。實踐中，對強制拆除實施行為的司法審查應當注意以下幾點：

1.在強制拆除過程中，是否遵循正當程序原則。因《城鄉規劃法》、《行政強制法》等均未對強制拆除實施行為的程序作出詳細的規定。實踐中，各地強拆實施部門一般 都制定了實施強拆的規范性文件，細化和明確了實施程序，這些程序是否是強制拆除行為的法定程序，對這些規定程序的違反的后果還需要進一步明確。對于沒有明 確的程序性規定的，還應當遵循正當程序原則，比如兩人執法程序、表明身份程序、財物清點程序、制作現場筆錄等，同時，還應當保護行政相對人的到場權、知情 權等程序性權利;未履行以上程序的，人民法院可根據情況認定程序違法或者存在瑕疵。

2.強拆行為是否按照強拆決定確定的內容展 開，是否超過了強拆決定確定的范圍和內容，如錯拆或者多拆等;因《行政強制法》第四十四條的規定也存在漏洞，其規定針對已經建成的違法建筑來說，更便于執 行，而對于在建的違法建筑，如果行政相對人在限期拆除決定及強拆決定作出之后繼續建設的，就不能完全按照強拆決定的內容進行，這對司法審查造成一定的難 度，針對這個問題，筆者會在后一部分作進一步的分析闡述。

3.強拆過程中，對違法建筑以外的財產是否存在損害的情況。比如，強拆時，違法建筑內的財產、物品是否進行清點，并搬離強拆現場，是否存在毀損的情況。

4.對于行政賠償訴訟中的損失認定的舉證責任。司法實踐中，當事人訴請確認強制拆除行為違法的，往往一并要求賠償財產損失。依照最高人民法院《關于行政訴訟證 據若干問題的規定》第五條的規定，原告應當對被訴強拆拆除行為造成損害的事實提供證據。如果行政相對人未能提供其財產受到損害的證據，應當承擔舉證不能的 責任。

三、強制拆違案件的裁判方式

新《行政訴訟法》進一步完善了行政案件判決方式，比如，以駁回訴訟請 求判決代替維持判決，增加了給予判決、確認違法和無效判決、擴大變更判決的范圍等。強制拆除決定產生的法律過后就是違法建筑被強制拆除，行政相對人對該結 果應當由容忍義務。對于強拆案件的法律評價，既涉及合法性審查，也涉及效力性評價。一般來說，對于合法的行政行為，在行政訴訟法修改后，采用駁回訴訟請求 的判決;對于違法的強拆拆除行為，根據其違法程序，適用撤銷判決、確認違法或者無效判決。

(一)限期拆違決定決方式的選擇適用

1.駁回訴訟請求判決。

依 照新修改《行政訴訟法》的規定，行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，人民法院判決駁回原告訴訟請求。對于限期拆除決定來說，其認定違 法建筑的事實清楚，證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，如果行政相對人提起行政訴訟，則可以判決駁回訴訟請求。

2.撤銷判決和確認違法或者無效判決。

實 踐中，行政相對人對限期拆除決定提起的訴訟一般為確認撤銷之訴或者確認違法之訴。一般來說，撤銷判決是排除行政行為效力的判決方式。司法實務中，限期拆除 決定行為是行政機關查處違法建筑的首要環節，如果行政相對人在這一環節提起訴訟，后續的強拆決定行為及強拆實施行為一般都未發生。此時，要審查限期拆除決 定是否存在新修改的《行政訴訟法》第七十條規定的六種情形：(1)主要證據不足的;(2)適用法律、法規錯誤的;(3)違反法定程序的;(4)超越職權 的;(5)濫用職權的;(6)明顯不當的。如果存在以上一種或者幾種情形，應當作出撤銷判決。對于“違反法定程序的”的情形不能一概而論，如果違反法定程 序情形嚴重的，如限期拆除決定未直接送達行政相對人、未予公告等情形，應當作出撤銷判決。如果違反法定程序情節較為輕微，對原告權利不產生實際影響的，應 當作出確認違法判決。如果限期拆除決定違法，依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的，也應當作出確認違法判決。如果作出限期拆除 決定的主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情況，原告申請確認限期拆除行為無效的，人民法院應當作出確認無效判決。

(二)強制拆違決定方式的選擇適用

對于判決方式的選擇適用，強制拆除決定的判決方式與限期拆除決定的判決方式相似，駁回訴訟請求判決、撤銷判決的情形大致相同。但也存在一些區別。

1. 強制拆除決定的確認判決較限期拆除決定更為復雜。在強制拆除決定訴訟中，強制拆除決定已經被實施終了時，強拆決定所載的義務已經消滅，即使撤銷該行為，也 無法恢復到強拆前的狀態。此時，判決撤銷已無必要，而應該考慮確認違法判決。因此，在強拆決定違法時，如其未實施終了，則采用撤銷判決，使強拆決定無法實 施，如果已經實施終了，則適用確認判決。

2.強拆決定程序違法時判決方式的選擇。強拆決定的程序比限期拆除決定的程序相對復雜， 比如強拆決定作出前要進行催告、給相對人陳述、申辯權等。因此，強制拆除決定的程序在判斷強拆決定是否合法時起著至關重要的作用。行政強制行為往往對行政 相對人的人身和財產產生直接的影響，且方法一般較為激烈，所以《行政強制法》對行政強制執行的規定，重在對程序的規范和完善。強制拆除決定程序違法的處理 也是這類案件的難點。一種觀點認為，違反法定程序，不論是否侵犯實體權益，也不論撤銷重做可能產生的結果，都應當判決撤銷。①另一種觀點認為，對于行政機 關的程序違法是否應當撤銷，應根據案件的具體情況而言，看行政行為是否侵害相對人的實體權益，是否存在不可撤銷的情形等，不能一概而論。筆者贊成第二種觀 點。雖然作出強制拆除決定的程序比一般行政行為程序更加嚴格和復雜，司法審查中應當嚴格進行審查，但如果過分的追求程序公正，可能會造成司法資源的浪費， 而對相對人未必起到真正的保護作用。因此，對強拆決定程序違法案件的審查也應當根據具體案件，在追求程序公正的基礎上，審查是否對對相對人的實體權益造成 實質損害，在兩種之間找到平衡點，進而采取相應的判決方式。

強拆拆除行為違反法定程序的程度較為嚴重，(比如催告權、陳述申辯權)可能對相對人的實體權益造成損害的，應當采用撤銷判決。如果違反法定程序但情節輕微未對相對人的合法權益造成實質損害的，可以做出確認違法判決。

強制拆除行為違法，但撤銷該行為可能損害國家利益、社會公共利益或者該行為已經執行完畢，則可以做出確認違法判決。

(三)強制拆違事實行為判決方式的選擇適用

強拆實施行為屬于行政事實行為，該行為不以對行政相對人產生約束力為目的，而以改變事實狀態為目的實施行為。此類案件主要審查強拆實施行為的合法性即可，而 效力性評價則是多余的。因此，兼具合法性和效力性評價的判決方式不能適用于強拆拆除行為的案件。《行政訴訟法》及司法解釋中的判決方式中，強拆行為案件一 般僅適用駁回訴訟請求判決和確認判決，而不能適用撤銷判決、確認無效判決等。因此，經審查，強制拆除行為違法的，適用確認違法判決，強拆行為合法的，則適 用駁回訴訟請求判決。

五、結語

強制拆除的危害性有很多，違法建筑更是損人不利己，不僅關乎到人民群眾的利益，還關乎政府的建設。強制拆除違法建筑的性質有很多，行政機關在作出強制拆除違法建筑的系列行為時要做到程序合法，從而既有利于保護相對人的合法權益，也能有效維護城市規劃法律秩序，實現糾紛 的實質、妥善解決。